Ou utiliza tais créditos como forma de pagamento de débitos próprios através de compensação, por meio do preenchimento e apresentação de PERD/COMP;

Ou pede a [...]]]> Atualmente, os contribuintes não têm o direito de transferir, a terceiros, os créditos tributários federais que acumulam em suas atividades. Quem acumular créditos somente terá duas formas de se ressarcir:

Ou utiliza tais créditos como forma de pagamento de débitos próprios através de compensação, por meio do preenchimento e apresentação de PERD/COMP;

Ou pede a restituição em espécie, e aguarda pacientemente até o seu pagamento.

Mas isso nem sempre foi assim. A transferência a terceiros chegou a ser autorizada por um curto período de aproximadamente 3 anos, entre 1997 e 2000, enquanto vigorou a IN SRF nº 21/97.

Agora, o Fisco Federal sinalizou novas opções que viabilizam o aproveitamento dos créditos tributários por empresa diferente daquela que originalmente os gerou. Tratam-se das operações societárias de cisão e incorporação.

De maneira resumida, a cisão consiste na operação por meio da qual parcelas do acervo patrimonial de determinada empresa são absorvidas por uma ou mais empresas. Já a incorporação é o ato por meio do qual uma empresa absorve o patrimônio de uma ou mais empresas, com a conseqüente extinção da incorporada.

Tanto em uma quanto em outra, existe a figura da sucessão, de modo que a empresa que absorver o patrimônio de outra, no todo ou em parte, passa a responder pelas obrigações da empresa cindida ou incorporada. A sucessão abrange todas as obrigações, sejam elas de natureza civil, comercial, trabalhista e até tributária.

Muito embora a legislação fosse expressa no que diz respeito à sucessão quanto aos débitos tributários, não havia qualquer menção no que diz respeito aos créditos tributários. E isso, obviamente, deu margem à interpretação do Fisco no sentido de que operações de cisão e incorporação não permitem à empresa que absorver o patrimônio da cindida/incorporada utilizar-se dos créditos tributários.

No entanto, em recentes decisões proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), Tribunal Administrativo de última instância da Receita Federal, foi assegurado o direito à utilização dos créditos tributários “herdados” em razão da incorporação de outra empresa.

Isto não significa que a Receita Federal admitirá toda e qualquer operação de cisão/incorporação. Na verdade, tais decisões levaram em consideração, também, a existência de propósito negocial como fator preponderante para a realização da operação tributária. Em outras palavras, prevaleceu a substância sobre a forma.

O importante é o fato de que a Receita Federal reconheceu o direito dos contribuintes utilizarem créditos tributários adquiridos em razão de operações societárias. Assim, uma operação bem estruturada, que envolva outros ativos além dos créditos tributários, passou a se tornar uma opção viável para transformar referidos créditos em dinheiro.

Aryane Braga Costruba

Semi-Senior da Divisão de Consultoria Societária

Informativo B&M nº253 – Maio 2012

No Brasil, não temos a figura jurídica da Fundação nos [...]]]> O Planejamento Sucessório tem se tornado cada vez mais utilizado pelo brasileiro. E a razão é simples. Além de ser mais econômico, o Planejamento também tem o benefício de melhor assegurar a preservação do patrimônio, além de minimizar os riscos de desavenças entre os herdeiros.

No Brasil, não temos a figura jurídica da Fundação nos mesmos moldes existentes no Direito Norte-Americano, de modo que, aqui, não é possível criar uma fundação que administrará o patrimônio, revertendo os lucros em benefício da família do fundador.

Aqui, é necessário utilizar-se de várias “ferramentas” disponíveis, algumas jurídicas, outras financeiras, para atingir o objetivo pretendido.

A “ferramenta” jurídica mais utilizada para planejar uma sucessão é o bom e velho testamento, justamente pelo fato de dar maior liberdade à gestão do patrimônio do(a) chefe da família. Em outras palavras, a pessoa que faz um testamento não perde nenhum tipo de controle sobre seus bens, podendo deles dispor a qualquer momento, e independentemente da concordância dos herdeiros.

Some-se a isso a possibilidade de alterar o testamento ao longo de toda a vida do testador.

No entanto, também surgiram novas “ferramentas” que auxiliam no Planejamento Sucessório.

Exemplo disso são os Fundos de Investimento fechados, nos quais os quotistas são todos integrantes de uma mesma família (pais e filhos, por exemplo). Nesse modelo, o Fundo é criado para administrar o patrimônio familiar (aplicações financeiras; ações em Bolsa; participações societárias etc.).

A grande vantagem é a possibilidade de o Estatuto do Fundo contemplar regras impostas pelo(a) chefe da família, de modo a determinar os critérios que nortearão o investimento do patrimônio (aplicações em renda fixa; ações de companhias abertas de primeira linha etc.).

Além disso, o Fundo de Investimento fechado também pode ser utilizado para postergar a retirada do patrimônio pelo herdeiro, desestimulando, assim, que os recursos sejam investidos em empreitadas mais arrojadas.

Outras “ferramentas” bastante utilizadas são os planos de previdência dos tipos PGBL/VGBL, amplamente difundidas pelas instituições financeiras. De maneira resumida, tais planos de previdência permitem transmitir o montante acumulado diretamente à pessoa indicada, sem passar pelo inventário.

A combinação das “ferramentas” tradicionais (testamento, holdings familiares, usufruto etc.) com as novas permite à pessoa melhor definir os termos e condições para a repartição do patrimônio entre seus herdeiros, de forma a assegurar que este mesmo patrimônio continue a gerar renda a seus familiares.

Planejar a própria sucessão não é algo fácil pelo simples fato de trazer à tona a questão de nossa mortalidade. Mas é algo imprescindível, na medida em que, além de economizar recursos, ajuda a manter o patrimônio e diminui o risco de desavenças entre os herdeiros.

Renata Freire de Almeida

Gerente da Divisão de Consultoria Societária

Informativo B&M nº253 – Maio 2012

A possibilidade de oferecer o precatório da mesma Fazenda Pública para garantir Execução Fiscal movida [...]]]> Em decisão publicada no último mês, os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheram recurso do contribuinte para aceitar o uso de precatório cedido por terceiro como meio de garantir uma dívida objeto de Execução Fiscal.

A possibilidade de oferecer o precatório da mesma Fazenda Pública para garantir Execução Fiscal movida pelo Estado já estava pacificada pelo Tribunal de Justiça, a novidade agora fica por conta da aceitação do precatório cedido por terceiro para o fim de garantir a dívida e até mesmo amortizá-la (compensar o débito), sem a necessidade de aprovação do Estado.

Para aceitação desse tipo de garantia, os Desembargadores responsáveis pelo caso ressaltaram que caberia ao juiz de primeira instância observar a legitimidade e a suficiência dos precatórios para a garantia da dívida executada, para o fim de viabilizar o recebimento da defesa do contribuinte (Embargos à Execução Fiscal). Caso o contribuinte seja derrotado, haverá a compensação do precatório com a dívida.

Tal entendimento está sendo adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em razão da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 62/09, que alterou significativamente a sistemática da expedição e recebimento de precatórios, em relação à União, Estados e Municípios.

Para rejeitar esse tipo de garantia, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo alegava que não existia previsão legal para que ela aceitasse o precatório, uma vez que o Código Tributário Nacional não obriga os entes da Federação a editar lei para regulamentar a compensação dos precatórios.

O Tribunal afastou essa argumentação, sob o entendimento de que o Código Tributário Nacional possibilita aos Estados criar essa lei para regulamentar a compensação. Tendo em vista que o Estado de São Paulo não editou qualquer norma nesse sentido até o momento, não poderiam os contribuintes ficar à espera da edição de uma lei.

A possibilidade de cessão de precatórios entre pessoas, físicas ou jurídicas, já era possível desde o ano de 2003, quando publicada a Emenda Constitucional nº 30/03.

Contudo, diante das dificuldades dos contribuintes de receber em dinheiro os valores representados pelos precatórios Estaduais e Municipais, o mercado de compra e venda de precatórios foi reaquecido no Estado de São Paulo.

Diante deste cenário, é comum que os credores das Fazendas Públicas façam a cessão de seus precatórios com “deságio”, tornando atraente aos devedores a compra desses precatórios para garantir débitos, ou mesmo quitar aqueles já inscritos em dívida ativa e objeto de Execução Fiscal.

Caio César Morato
Semi-Sênior da Divisão do Contencioso

Informativo B&M nº252 – Abril 2012

Ocorre que, nas operações de importação, o Fisco comumente efetua a glosa de créditos dos contribuintes por entender que esses créditos não [...]]]> Como se sabe, dentro da denominada não-cumulatividade do PIS e COFINS, em linhas gerais, permite-se ao contribuinte o desconto de créditos nas aquisições de determinados bens e serviços para abatimento do valor devido.

Ocorre que, nas operações de importação, o Fisco comumente efetua a glosa de créditos dos contribuintes por entender que esses créditos não decorrem dos mesmos elementos formadores da base de cálculo para o pagamento das contribuições na importação, por falta de previsão legal.

Ou seja, para a RFB, quando da importação, as contribuições devem ser pagas sobre uma base de cálculo abrangente, incluindo, por exemplo, o valor do IPI, do frete, do desembaraço aduaneiro etc. Em contrapartida, na tomada do crédito do PIS e da COFINS, esses valores não podem ser descontados, uma vez que, no entender do Fisco, não fazem parte do rol previsto na legislação dessas contribuições.

Quando a Receita Federal adota tal posicionamento, o que inclusive foi feito em recente Solução de Consulta, além de contrariar a sistemática da não-cumulatividade, por formar uma base de cálculo para o pagamento da contribuição e utilizar outra para a formação do crédito, fere também o princípio constitucional da isonomia, por dar tratamento distinto a situações paritárias.

Diante do atual cenário, é importante que as empresas que operam dessa maneira fiquem atentas para tal situação, a fim de que não sejam privadas da sistemática prevista na legislação por uma interpretação equivocada por parte do Fisco.

Ana Paula da Cruz
Semi-Sênior da Divisão do Contencioso

Informativo B&M nº252 – Abril 2012

Não é de hoje que os contribuintes defendem, no Poder Judiciário, que as contribuições previdenciárias só podem incidir sobre aquelas verbas destinadas a retribuir o trabalho, seja pelo serviço prestado, seja pelo tempo que [...]]]> Na guerra contra o Fisco, relativamente à incidência de contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade, recentemente, os contribuintes venceram uma grande batalha.

Não é de hoje que os contribuintes defendem, no Poder Judiciário, que as contribuições previdenciárias só podem incidir sobre aquelas verbas destinadas a retribuir o trabalho, seja pelo serviço prestado, seja pelo tempo que o empregado permanece à disposição do empregador.

Sendo assim, a contribuição previdenciária não poderia incidir sobre o salário-maternidade, benefício pago às empregadas por ocasião do parto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção, situações em que, obviamente, a empregada não está prestando serviços e nem se encontra à disposição da empresa.

Partindo exatamente dessa premissa, é que a 1ª Turma do STJ reabriu essa discussão quando do julgamento de recurso do contribuinte, o qual foi provido para determinar que as turmas julgadoras do STJ se reúnam para uniformizar o entendimento do Tribunal acerca desse tema.

Nesse sentido, o Ministro Relator Napoleão Nunes Maia entendeu que, independentemente da denominação de salário-maternidade, como também independentemente da Lei nº 8.212/91 ter determinado que essa verba componha o salário de contribuição, não é suficiente para que haja a sua tributação pela contribuição previdenciária.

Isso porque, no entender do Ministro, uma verba não é indenizatória ou salarial simplesmente por determinação normativa, mas sim, pela sua essência, isto é, em razão da relação direta do trabalho e das atividades desenvolvidas pelo empregado. Neste caso, pela ausência de relação direta não há incidência da contribuição previdenciária.

Esse importante julgado, embora isolado, poderá representar a efetiva mudança no entendimento da Corte sobre a matéria, caso a 1ª Seção mantenha a decisão favorável aos contribuintes no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

De qualquer forma, caso a decisão da 1ª Turma do STJ não seja confirmada pela sua 1ª Seção, a tese dos contribuintes ainda deverá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob enfoque constitucional. Não é demais lembrar que esta Corte Máxima de Justiça já reconheceu que o caso tem repercussão geral, no leading case representado pelo RE nº 576967, o qual está pendente de julgamento e que versa sobre a mesma matéria.

Betânia Silveira Bini
Sênior  da Divisão do Contencioso

Informativo B&M nº252 – Abril 2012

Como é sabido, pela sistemática do Código Tributário Nacional, estas obrigações acessórias não se confundem [...]]]> Cada vez mais se verifica que os entes políticos (União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituem diversas obrigações aos contribuintes, como preencher declarações, emitir documentos e outras “obrigações acessórias”, definidas como aquelas obrigações que não acarretam pagamento de tributo.

Como é sabido, pela sistemática do Código Tributário Nacional, estas obrigações acessórias não se confundem com aquelas que são classificadas como “obrigação principal”, estas sim consistentes em pagamento de tributos.

Com a imposição de obrigações acessórias pelo Fisco, como a de determinar que o contribuinte encaminhe declarações, preste informações, preencha formulários, busca-se obviamente aprimorar a atividade de fiscalização e, consequentemente, melhorar a arrecadação tributária.

Entretanto, observa-se que a proliferação de obrigações acessórias acarreta outras consequências, dentre as quais a possibilidade de imputação de multas pelo eventual descumprimento ou erro de preenchimento dessas inúmeras obrigações e, inclusive, esse tem sido o foco cada vez maior de arrecadação.

Diante desses fatos, além das recomendações necessárias de que o contribuinte deve procurar cumprir da melhor forma possível referidas obrigações, é importante salientar, também, que a imposição dessas obrigações muitas vezes não segue princípios legais e constitucionais.

Isto porque, mesmo não havendo uma disciplina constitucional específica que regulamente os limites do Fisco de impor obrigações acessórias, nunca se deve afastar a premissa de que o ente político não pode obrigar qualquer cidadão (e aí se coloca o contribuinte, a empresa, etc.) a fazer algo senão em virtude de lei.

Ou seja, por interpretação da Constituição e do Código Tributário Nacional toda obrigação tributária, seja acessória ou principal, deve estar prevista em lei específica que a institua e, muitas vezes, observa-se que não há referida disciplina legal em algumas obrigações impostas pelos Fiscos.

Também não se deve fugir do fato de que a própria lei 9.784/99, que regula a atividade administrativa, contém previsão de que é vedada a imposição de obrigações em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, devendo ainda referida obrigação ser adequada entre meios e fins da atividade pública.

Assim, diante das inúmeras obrigações tributárias acessórias, recomendamos que os contribuintes, ao se depararem com exigências como: intimações para preenchimento de planilhas, imposições de multas por não entrega de determinadas declarações, emissão de documentos, etc, verifiquem sobre a existência ou não de previsão legal que obrigue o contribuinte ao cumprimento de referidas obrigações.

Fernando G. Machado Mourão
Diretor da Divisão do Contencioso

Informativo B&M nº252 – Abril 2012

A [...]]]> O voto a distância não é novidade. Trata-se de possibilidade criada pela Lei n. 12.431/11, que alterou a Lei das S/A (Lei n. 6.404/76) e passou a permitir que o acionista de companhia aberta participasse e votasse a distância em Assembleias Gerais, observada a regulamentação expedida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) a respeito.

A temporada de Assembleias Gerais Ordinárias (“AGO’s”) será a primeira a ser realizada após a mudança da lei, e, em tese, poderá ser o primeiro teste dos votos a distância.

Não obstante a possibilidade prevista em lei, não é de se esperar um grande número de adeptos da nova prática.

E a razão disso é simples: ainda não existe nenhuma regulamentação por parte da CVM. Isso porque pôr em prática o voto virtual não é uma tarefa tão simples quanto parece.

Vejamos alguns exemplos.

Via de regra, em uma Assembleia presencial, o primeiro passo do acionista é validar sua presença, momento em que também será feita a verificação de sua condição de acionista. Feito isto, iniciam-se os trabalhos e passa-se à votação, momento em que, na Assembleia presencial, o acionista tem a possibilidade de fazer perguntas e manifestações.

Caso seja permitida a participação na Assembleia a distância, a companhia deverá criar mecanismos para certificar-se de que a pessoa que manifestará o voto é, de fato, o acionista.

Além disso, deverá disponibilizar tecnologia que permita ao acionista à distância falar e ouvir ao mesmo tempo, tornando possível, assim, a plena manifestação do voto, o endereçamento de perguntas, e, se for o caso, o registro de suas manifestações. A mera transmissão ao vivo da Assembleia presencial, bem como a possibilidade restrita do acionista a distância votar “sim” ou “não” não parecem resguardar os interesses dos acionistas.

A CVM, por sua vez, tem se manifestado à imprensa no sentido de que a falta de regulamentação não impedirá as companhias abertas de fazerem uso do voto a distância em suas Assembleias.

Por meio do recente Ofício-Circular/CVM/SEP/
n. 002/12, de 26/03/12, a CVM orienta as companhias abertas que fizerem uso do voto a distância para assegurar que os meios escolhidos para tanto:

•          sejam disponibilizados a todos os acionistas;
•          preservem a segurança das votações, inclusive possibilitando a verificação da qualidade de acionista das pessoas que exercerão o direito de voto; e
•          garantam a possibilidade de posterior verificação da forma como cada acionista votou.

O problema é que a CVM também se manifestou à imprensa que irá analisar aquilo que as companhias farão, relativamente ao voto a distância.

Por não se tratar de algo obrigatório, somado a todas estas questões, acredita-se que serão poucas as companhias abertas a estender a seus acionistas a possibilidade do voto a distância, não só pelas dificuldades tecnológicas e práticas, como também pelo risco de posterior questionamento.

Cesar Moreno
Sócio da Divisão de Consultoria

Informativo B&M nº252 – Abril 2012