Mariana Silva Freitas Marcatto de Abreu
Supervisora da Divisão do Contencioso
Em 30.04.2021 foi publicada a Portaria CAT nº 25, que dispõe sobre o credenciamento do contribuinte no regime optativo de tributação da substituição tributária previsto no parágrafo único do artigo 265 do Regulamento do ICMS.
A Portaria CAT nº 25, de 30/04/21 (DOE/SP de 01/05/21), instituiu o ROT/SP, o qual consiste na dispensa de pagamento do complemento do ICMS retido antecipadamente por substituição tributária, na hipótese em que o valor da operação com a mercadoria for maior que a base de cálculo da retenção do imposto, compensando-se com a restituição. Por outro lado, o contribuinte, relativamente ao período em que estiver credenciado no ROT-ST, não poderá exigir o ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação com consumidor ou usuário final.
Poderá solicitar o credenciamento no ROT-ST o contribuinte que atuar em segmento econômico autorizado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento e desde que se encontre na condição de: I -substituído exclusivamente varejista ou II – substituído atacadista e varejista, em relação às operações em que atuar como varejista.
O posicionamento do Fisco Paulista com relação à restituição tem gerado muitos questionamentos para os contribuintes. Isso porque, desde 2016, quando o Supremo Tribunal Federal – STF julgou o Recurso Extraordinário 593.849/MG juntamente com a ADIN 2.777, restou pacificado que: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) pago a mais no regime de Substituição Tributária (ST) para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Após o referido julgamento e para compensar a perda com a restituição determinada pelo STF, o Estado de São Paulo editou o Decreto nº 65.471/21, prevendo que o complemento do ICMS/ST deve ser recolhido sempre que o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção.
Entretanto, conforme já adiantado em outros Informativos B&G e conforme artigo da Ana Carolina Cortez, acima publicado, a complementação exigida pelo Fisco Paulista é absolutamente ilegal e inconstitucional.
Em resumo, o contribuinte tem direito à restituição do ICMS/ST, mas, por outro lado, não tem a obrigação de complementa-lo, em ambos os casos conforme acima explicitado. Em vista disso, o Estado de São Paulo, a título de beneficiar os contribuintes, mas, na verdade, buscando minimizar a perda de arrecadação, criou o ROT-ST.
Embora proporcione certa facilidade aos contribuintes, é bom ter em mente que a dispensa do pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente, tal como prevista pelo ROT-ST, está condicionada à renúncia ao direito de ressarcimento constitucionalmente resguardado e validado pelo STF. Além disso, atualmente existem diversos precedentes judiciais confirmando a falta de fundamentação jurídica para a exigência do complemento do ICMS-ST.
Em princípio, o ROT-ST só será vantajoso quando o contribuinte tiver pouco a restituir e muito a complementar e não deseje se submeter à burocracia do pedido de restituição e não ficar sujeito a eventual autuação por falta de complementação (embora, repita-se, autuação absolutamente inconstitucional.
Portanto, aconselha-se que os contribuintes, antes de aderirem ao regime em questão (com consequente renúncia ao direito à restituição), façam uma valoração das grandezas e do seu impacto financeiro, sobretudo porque uma vez feita a adesão ao regime, deverão nele permanecer por pelo menos doze meses, período em que não terá direito à restituição dos valores pagos a maior. Apenas após este período os contribuintes poderão apresentar pedido de desistência do ROT/ST, ficando, a partir de então, vedada a solicitação de novo credenciamento no regime antes de decorrido o prazo de mais doze meses.
