Mariana Silva Freitas Marcatto de Abreu
Supervisora da Divisão do Contencioso
Em recente julgamento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acatou os argumentos do contribuinte no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária a preço global, na qual a incorporadora atua também como construtora, não está sujeita à incidência do ISS. E isso porque, no entendimento do STJ, estão violados três pressupostos básicos do referido imposto, quais sejam: (i) a tributação de uma atividade não definida pelo direito civil como prestação de serviço; (ii) a ausência da incorporação imobiliária na lista anexa à Lei Complementar 116/2003; e (iii) a impossibilidade de prestar serviços para si próprio.
Ao julgar o REsp 1722454 – RN, os Ministros ponderaram que a negociação de apartamentos ainda na fase de obras, para entrega futura, e utilização das contraprestações onerosas adimplidas pelos adquirentes para custear as construções dos condomínios, não descaracteriza o regime de incorporação imobiliária direta, no qual não há incidência do imposto.
Naquela oportunidade, entenderam os Ministros ser irrelevante o fato de a construção ter sido autofinanciada, isto é, suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na fase de construção, situação esta que não descaracteriza o regime da incorporação imobiliária direta.
De acordo com o STJ, a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtora, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Vale dizer, não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil da construtora ao adquirente, mas, sim, para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.
Considerando o entendimento do STJ exposto no julgamento do citado REsp 1722454 – RN, é prudente que incorporadoras procurem o auxílio jurídico adequado para verificar se as condições nas quais realizam sua operação se alinham com o afastamento do ISS. Da mesma forma, em caso de cobranças abusivas por parte do Fisco, abre-se o convite para a propositura da medida judicial adequada visando afastar a tributação indevida.
