Lucas de Moraes Monteiro
Gerente da Divisão do Contencioso
Conforme amplamente noticiado, em recente decisão o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, considerou constitucional a incidência do ISS sobre os contratos de franquia (franchising). O entendimento majoritário da Suprema Corte, além de contrariar a sua própria jurisprudência, se mostra bastante nocivo ao contribuinte que atua nesse nicho de mercado, o que possivelmente o obrigará a rever os termos e condições de toda a estrutura que envolve operação de franchising.
O contrato de franquia, atualmente disciplinado pela Lei nº 13.966/19, consiste na cessão, pelo franqueador ao franqueado, do direito de uso de marca ou patente, associada ao direito de distribuição de produtos ou serviços e, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios detidos pelo franqueador, sem que fique caracterizado vínculo de subordinação.
De acordo com a doutrina e jurisprudência o contrato em questão tem natureza híbrida ou mista, envolvendo várias relações jurídicas em contrato, como a cessão do uso da marca, exigência de qualidade e apresentação, uso de tecnologia para implementação de negócios, entre outros. Apesar de ser um contrato complexo, é fato da vida que, ao celebrar um contrato de franquia, o investidor/franqueado está sobremaneira interessado em explorar o uso da marca, publicidade e todo know-how que o franqueador detém acerca do negócio contratado.
Com base nas singelas premissas acima, é possível afirmar que embora existam alguns contratos de franquia que prevêem, por exemplo, a prestação de assistência técnica, instrução ou treinamento de pessoal, essas tarefas são apenas atividades-meio, não havendo, em contrapartida, dúvidas que a cessão e exploração do direito do uso da marca é a atividade-fim de qualquer contrato de franchising.
Para fins de tributação pelo ISS é necessário distinguir as atividades-meio para que o imposto incida somente sobre aquela que for considerada a atividade-fim, caso esta consista num serviço, obviamente. Uma pena, no entanto, que a maioria da Suprema Corte não entenda dessa forma!
Com efeito, o ISS incide sobre os serviços de qualquer natureza, sendo que a Constituição Federal delegou ao legislador infraconstitucional a tarefa de elencar tais serviços. E isso foi feito através da Lei Complementar nº 116/03, que em sua lista anexa incluiu a atividade de franquia (item 17.08) como “serviço” passível de tributação.
Apesar de existir autorização constitucional, não cabe ao legislador ampliar irrestritamente a hipótese de incidência tributária, definindo como serviço aquilo que não o é, desvirtuando, ao mesmo tempo, conceitos e institutos já consagrados pelo Direito Privado.
Serviço, a grosso modo, consiste no emprego do esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de alguém, mediante remuneração. De acordo com a doutrina civilista, serviço consiste sempre em uma obrigação de fazer algo a favor de terceiro.
E por muito tempo esse foi o entendimento que prevaleceu no STF e que fez nascer a Súmula Vinculante (SV) nº 31, que impede a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, porque tal relação jurídica consiste em uma obrigação de dar (locar algo a outro), e não de fazer. A súmula em questão vigora até os dias atuais, em que pese não seja respeitada pela própria Corte.
A relação jurídica envolvida no julgamento[1] que fez nascer a referida súmula consistia na locação de guindastes para construção civil. Naquela oportunidade a Corte concluiu que o locador não empregava esforço pessoal algum na relação jurídica, tendo em vista que o fator humano, ou seja, o serviço, era realizado pelas empresas de construção civil, locatárias dos equipamentos.
Ainda no julgamento ficou consignado expressamente que a locação de bem móvel consistia numa obrigação de dar, sendo que somente seria passível de tributação pelo ISS as obrigações classificadas como de fazer. Portanto, o julgamento que fez nascer a Súmula Vinculante 31 se apoiou no conceito civilista de serviço, ou seja, intrinsicamente ligado a fazer algo a outrem!
Com passar do tempo, no entanto, a Corte foi flexibilizando esse entendimento. O primeiro sinalizador desse relaxamento foi no momento em que o STF considerou constitucional a incidência do ISS sobre operações de leasing financeiro e leaseback. Naquela ocasião[2] restou decidido que o conceito de serviços constantes no texto constitucional tem um sentido mais amplo, sendo errado vinculá-lo apenas ao conceito de “obrigação de fazer”.
Quando a Corte Constitucional decidiu pela incidência do ISS sobre as atividades desenvolvidas pelas operadoras de planos de saúde[3] foi o prenúncio do posicionamento que seria adotado para os Contratos de Franquia.
Isso porque, ao considerar constitucional a exigência do imposto sobre os contratos de franquia, o Ministro Gilmar Mendes, relator do caso, considerou que definir o que é serviço apenas pelos conceitos de obrigação de dar versus obrigação de fazer é ultrapassado. Para o Ministro, que foi acompanhado pela maioria do Tribunal, os contratos híbridos ou mistos, ou seja, que envolvam tanto obrigações de dar, como de fazer, devem ser tributados pelo ISS.
O entendimento é temerário, porque além de tributar aquilo que não é serviço propriamente dito, vai de encontro à SV 31. Não é demais lembrar que tanto a Constituição Federal, como a Lei nº 11.417/06, prescrevem sua força vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Tais enunciados serão válidos até que, eventualmente, sejam revogados mediante procedimento específico, o que não ocorreu com a SV 31 até o momento.
O instituto da Súmula Vinculante, que fora muito criticado no passado quando inserido na Carta Constitucional mediante Emenda, teve como escopo gerar segurança e estabilidade jurídica. Porém, no caso em apreço, por ironia do destino, notamos justamente o inverso, vez que o STF, órgão responsável por guardar e vigiar os mandamentos constitucionais, simplesmente desconsidera os argumentos jurídicos que fundamentaram a SV 31.
Não estamos aqui defendendo a imutabilidade da jurisprudência dos Tribunais, até porque não se pode desprezar a evolução das relações jurídicas ao longo do tempo; entretanto, a legislação constitucional e federal criou mecanismos para que assim se proceda, o que não foi observado no julgamento em análise.
Portanto, no país das inseguranças, seja ela econômica, política ou tributária, o Poder Judiciário não quis ficar de fora, e quem pagou o pato dessa vez foram os franqueadores e franqueados. Dessa maneira, talvez seja o momento adequado para que esses contribuintes revejam a estruturação de seus modelos de contrato, com o objetivo de minimizar os impactos causados pelo STF.
