Pedro Carlana Rodrigues
Semi-Sênior da Divisão de Consultoria
Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, que a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada não deve ser incluída na base de cálculo do ICMS, dando ganho de causa, portanto, para os contribuintes.
Este entendimento já vinha sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em 2009, editou a Súmula 391, fixando que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Mas, até então, STF ainda não havia se pronunciado sobre o tema.
O caso analisado pelo STF decorre de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina, cujo entendimento é no sentido de que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação de contratação de demanda de energia, independentemente de vir a ser total ou parcialmente utilizada.
Em razão do impacto econômico que o resultado do debate provocaria no orçamento dos Estados, o STF entendeu que a controvérsia possuía repercussão geral.
E, após anos, em sintonia com o entendimento do STJ, foi fixada pelo STF a seguinte tese de repercussão geral, a qual vincula todos os Juízes e Tribunais do país, ou seja, todos deverão se curvar a essa decisão do STF: “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
Em suma, a demanda contratada se traduz na disponibilização de certa potência de energia, uma forma bastante utilizada por grandes empresas que necessitam da garantia de fornecimento de uma alta quantidade de energia. Assim, as empresas contratam determinada quantia de energia, mas nem sempre utilizam toda a demanda contratada.
Em seu voto, o relator Ministro Edson Fachin citou e acatou a jurisprudência consolidada do STJ, não acolhendo os argumentos elencados pelo Estado de Santa Catarina. O relator asseverou que o consumo de energia não se depreende da disponibilização da potência, e sim do seu efetivo uso.
Portanto, é recomendável que os contribuintes que ainda vem recolhendo o ICMS sobre o total da demanda contratada avaliem a possibilidade de levar ao Judiciário esta discussão.
