César Moreno
Sócio da Divisão de Consultoria
O Decreto nº 9.920, de 18.07.2019, publicado no Diário Oficial em 19.07.2019, institui o Conselho para a Preparação e o Acompanhamento do Processo de Acessão do Brasil à Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Em outras palavras, isto é uma clara sinalização de que o Governo Brasileiro pretende envidar esforços para que o País seja aceito em tal organismo internacional.
Uma das vantagens de o País tornar-se parte integrante da OCDE é a esperada melhora em termos de reputação: do ponto de vista internacional, o simples fato de o Brasil passar a integrar a OCDE conferirá maior credibilidade quanto ao cumprimento das regras locais, de modo que investidores estrangeiros sentir-se-ão mais confortáveis para fazer negócios no Brasil. Em outras palavras, espera-se um ganho em segurança jurídica.
Pensando nisso é que decidimos discutir o regime especial de regularização cambial e tributária (RERCT), instituído pela Lei nº 13.254/2016, que permitiu que pessoas físicas e jurídicas (que mantinham recursos lícitos não declarados no exterior) pudessem regularizar sua situação, obtendo, na sequência, a extinção da punibilidade dos crimes previstos pela falta de declaração.
Essa medida apenas se fez possível por conta da iminência da troca automática de informações financeiras entre os países da OCDE. Portanto, era necessário dar uma chance para que os contribuintes regularizassem sua situação antes da implementação do novo sistema internacional.
O maior desafio para os profissionais que atuam nesta seara é justamente a insegurança jurídica. Questionava-se muito sobre o dever de provar a origem lícita dos recursos.
Ainda durante o prazo para a adesão, a Receita Federal publicou o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 5/2016, com perguntas e respostas sobre o regime e o conteúdo da declaração, que em seu item 40 esclareceu o seguinte: “O contribuinte deve identificar a origem dos bens e declarar que eles têm origem em atividade econômica lícita na Dercat. Não há obrigatoriedade de comprovação. O ônus da prova de demonstrar que as informações são falsas é da RFB“.
Mesmo sem caráter normativo, o ADI corroborava a postura internacional do Brasil assumida perante a OCDE, quanto ao real objetivo do regime, que justificaria a inversão do ônus da prova nas adesões então realizadas.
Contudo, no final de 2018, a Receita Federal modificou o ADI nº 5/2016, para inserir três notas complementares no item 40, que mudaram drasticamente sua interpretação.
Ao publicar as notas complementares ao item 40, do Ato Declaratório Interpretativo nº 5/2016, a Receita Federal colocou o contribuinte em uma situação de vulnerabilidade, na medida em que dá a entender que o Fisco poderá exigir dele esclarecimentos quanto à licitude da origem dos recursos legalizados via Dercat.
Esses detalhes do contexto maior não podem ser questionados ou discutidos em sede de defesa administrativa. Mas aqui neste artigo e na seara acadêmica, ousamos recordar que foi a OCDE que sugeriu a adoção de regimes desse tipo antes que a troca automática de informações entrasse em vigor, justamente para conferir a possibilidade de regularização de ativos lícitos.
Portanto, é neste sentido que entendemos que a alteração promovida pela Receita afronta a moralidade administrativa, uma vez que o ônus de desconstituir a declaração de licitude dos recursos continua sendo da administração tributária.
Por fim, ressaltamos que impor a esta altura do campeonato um ônus surpresa, exigindo que o contribuinte prove a licitude dos bens, seria, no mínimo, contrário aos interesses internacionais do Brasil, além de constituir ato ilegal par parte das autoridades fiscais.
