Beatriz Kikuti Ramalho
Gerente da Divisão do Contencioso
O julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, realizado em março de 2017, continua trazendo consequências no mundo jurídico e grande possibilidade de economia para os contribuintes em geral.
Até os dias atuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ainda possui entendimento desfavorável aos interesses dos contribuintes no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido.
Ocorre que, possivelmente em razão do recente julgamento pelo STF acima mencionado, o STJ julgará, a partir de repetitivo[1], esta mesma questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL para empresas optantes pelo lucro presumido.
Uma vez que está pacificado, em repercussão geral, que o ICMS não tem natureza de faturamento ou receita bruta, mas custo que deve ser repassado ao Estado competente, há grandes chances de alteração do entendimento jurisprudencial até então pacificado e consequente vitória por parte dos contribuintes.
Repise-se que o recente julgamento do STF ajudou a esclarecer que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, já que o imposto estadual é receita do Estado e não do contribuinte.
Dessa maneira, por consequência, entendemos que este mesmo ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no caso das empresas optantes pelo lucro presumido[2].
Não se ignora a argumentação do Fisco no sentido de que no caso do IRPJ e da CSLL, diferentemente do que ocorre com o PIS e com a COFINS, o contribuinte tem opção para adesão a outras formas de tributação, especialmente lucro presumido ou real.
Ocorre que, independentemente da opção manifestada pelo contribuinte, uma vez que houve a equivalência do ICMS a custo que deve ser repassado ao Estado competente, não é possível admitir-se a sua inclusão na base de cálculo de nenhuma exação.
Assim, entendemos que há grandes chances de vitória por parte dos contribuintes, seja em razão da equivalência do ICMS a custo, seja como forma de uniformizar o entendimento do STJ e STF sobre a mesma matéria de forma coerente.
Por esta razão é importante que os contribuintes que apuram IRPJ/CSLL pelo lucro presumido iniciem esta discussão judicialmente, ou mantenham as já existentes, pois a recuperação do indébito se referirá ao valor pago a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação judicial, o que pode representar significativa economia tributária. Além, é claro, da exclusão do ICMS para o futuro.
[1] Obrigação da aplicabilidade da decisão do STJ pelas instâncias inferiores da Justiça na análise de casos com matéria jurídica semelhante.
[2] Relembre-se que a dedução do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL é típica do regime de apuração pelo lucro real (e não presumido), uma vez que os tributos e as contribuições são considerados como despesas dedutíveis das bases de cálculo daqueles tributos.
