Parvati Teles Gonzalez
Gerente da Divisão do Contencioso
Após a publicação do Comunicado CAT 14/2018, do Estado de São Paulo, diversas empresas passaram a preocupar-se com futuras fiscalizações tendentes a cobrar a complementação do ICMS ST pago a menor, em decorrência da realização de operações com valor maior do que o presumido.
Trata-se do outro lado da moeda. É dizer, no fim de 2016 o STF definiu, em sede de repercussão geral (ou seja, de aplicação obrigatória pela Administração e pelo Poder Judiciário), que o contribuinte deve ser ressarcido do ICMS-ST pago a maior, em virtude de operações realizadas por valor inferior ao presumido.
Nada mais justo. Afinal, não é permitido ao Erário cobrar imposto sobre base de cálculo maior do que aquela efetivamente praticada. Contudo, a partir do referido entendimento, os Fiscos Estaduais se viram na necessidade de recompor o Caixa dos respectivos Estados diante das vultosas quantias que passariam a ser ressarcidas e, daí, adveio à notícia de que, nas situações inversas, em que o ICMS-ST tiver sido recolhido com base em preço menor do que o final praticado, seria devida a sua complementação.
O Estado de São Paulo, ao publicar o Comunicado CAT 14/2018, esclareceu que, revendo o Comunicado anteriormente publicado (Comunicado 06/2018), o pedido de ressarcimento será autorizado para todas as hipóteses de venda a consumidor final, nas condições do parágrafo acima, devendo ser observados os procedimentos estabelecidos na Portaria CAT 42/2018.
Com isso, dois são os pontos que valem atenção dos contribuintes paulistas: o primeiro se refere à impossibilidade do Estado realizar uma modulação transversa dos efeitos da decisão do STF por meio de mero Comunicado, restringindo o ressarcimento aos fatos geradores ocorridos após outubro de 2016 para as empresas que não possuam ação judicial sobre o tema, já o segundo, trata da impossibilidade de aplicação do mesmo racional para a cobrança de complementação do ICMS – ST.
Isto porque, a competência para instituição de nova regra matriz de obrigação tributária é da Lei Complementar que, em se tratando de ICMS, consiste na conhecida Lei Kandir. Assim, não havendo nessa lei previsão para a cobrança da complementação do ICMS – ST, não pode a lei estadual ir além e assim a instituir.
Em conclusão, tem o contribuinte do ICMS o direito de restituição do montante pago a maior, mas, por outro lado, não tem a obrigação de complementar o valor recolhido a menor. Qualquer tentativa do Fisco de frustrar tais direitos dos contribuintes poderá ser inibida mediante a competente medida judicial.
