Justiça exclui ICMS destacado em nota fiscal do cálculo do PIS/Cofins

Valor Econômico, 13/11/2018

Thiago Garbelotti

Uma empresa de engenharia, outra de vestuário e uma terceira de palmilhas conseguiram no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região o aval para excluírem o ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da Cofins. As decisões são importantes, segundo advogados, porque foram proferidas após a edição da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal nº 13, que orienta os fiscais a aceitar a exclusão apenas do ICMS recolhido aos cofres públicos, reduzindo o valor a ser retirado do cálculo das contribuições.

A questão é tão polêmica que a Receita reiterou seu posicionamento por meio de uma nota de esclarecimento divulgada em seu site, na semana passada. O entendimento, a ser aplicado nas decisões contra as quais não cabe mais recurso (transitadas em julgado), pode reduzir a menos da metade o valor de R$ 250 bilhões que a Receita estima de impacto com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) a favor da exclusão do ICMS.

Uma das decisões do TRF da 4ª Região é da 2ª Turma. Foi proferida no dia 30 de outubro (processo nº 5003099-73.2017.4.04.7201). Por unanimidade, os desembargadores entenderam que “no cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos”.

As outras duas decisões, de 29 e 31 de outubro, respectivamente, foram concedidas após a análise de agravos propostos pela União (processos nº 5040476-16.2018.4.04. 0000 e nº 5041223-63.2018.4.04. 0000). Já havia decisões dos TRFs da 3ª, 4ª e 5ª Regiões pela exclusão do ICMS destacado na nota fiscal. Porém, foram concedidas antes da solução de consulta, de 18 de outubro.

Embora não tenham feito menção específica à solução de consulta, as decisões atacam diretamente a interpretação da Receita. “Por serem posteriores à solução de consulta, elas indicam um norte da jurisprudência. A tendência é os contribuintes questionarem a aplicação da norma”, afirma o advogado Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores e Advogados.

A diferença entre as formas de cálculo é enorme. Em alguns casos, segundo Garbelotti, se for aplicada a metodologia da Receita, não haverá sequer tributo a restituir, por exemplo, a empresa que tenha crédito presumido de ICMS ou saldo credor de ICMS.

“Qualquer empresa de vestuário, alimentação ou informática com benefício fiscal estadual é atingida diretamente. Se numa venda ela destacar 18% de ICMS na nota fiscal, mas tiver crédito presumido de 18%, o ICMS a ser recolhido será zero e, segundo o Fisco, também seria zero o imposto a ser excluído do PIS/Cofins”, diz o advogado.

A União considera que os tribunais deveriam esperar o julgamento dos embargos de declaração da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pelo Supremo para aplicar a tese. Contudo, o STF não aceitou o pedido da PGFN para a suspensão de todas as ações sobre o assunto no país. Por isso, já há decisões favoráveis a contribuintes que transitaram em julgado.

Nesses processos, antes mesmo da solução de consulta Cosit, a PGFN vinha atuando com o mesmo entendimento. Mas é só depois do trânsito em julgado que a Receita precisa analisar os pedidos de compensação dos contribuintes. É nessas avaliações que o órgão vai aplicar sua interpretação.

Na nota de esclarecimento, a Receita interpreta que todos os votos dos ministros do Supremo referem-se à parcela mensal do ICMS a recolher. “É um resumo mais enfático do que está na solução de consulta interna”, afirma o coordenador-geral de tributação da Receita Federal, Fernando Mombelli.

Por meio da nota, a Receita afirma que o ICMS a recolher aos Estados-membros não corresponde ao valor destacado em notas fiscais de saídas. “Querer imputar ao valor do imposto incidente na operação de venda e destacado em nota fiscal, como o sendo o ICMS apurado e a recolher no período, é querer enquadrar e classificar o imposto como se cumulativo fosse, em total contraponto e desconformidade com a natureza do imposto definida pela Constituição Federal, de sua incidência não cumulativa”, diz o texto.

A Receita revela ainda mais, na nota, a fragilidade do seu argumento, segundo Hugo Reis Dias, do Almeida Melo Advogados. “Basicamente, ela cita votos de ministros no julgamento do Supremo para dizer que ali manifestam que o ICMS a ser excluído seria o efetivamente recolhido”, afirma.

Porém, para o advogado, a Receita acaba por demonstrar o contrário. “Quando cita o voto da ministra Cármen Lúcia, por exemplo, o órgão destaca a menção de que ‘todo ele [ICMS], não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal’. Assim, vale o ICMS cheio destacado na nota fiscal”, diz.

Já para o advogado Fabio Calcini, do Brasil Salomão & Matthes Advocacia, a recente nota da Receita é uma forma de coagir as empresas. “Na verdade, pelo que vejo entre meus clientes, a nota acaba por incentivar o contribuinte a buscar uma manifestação explícita do Judiciário sobre o cálculo a ser feito”, afirma o tributarista.

Na prática, enquanto não houver uma definição do Supremo a respeito do cálculo do ICMS, a Receita deve aplicar a solução de consulta. Salvo se a empresa tiver decisão judicial que determine a retirada do valor destacado em nota fiscal da base das contribuições.

“Ordem judicial tem que ser cumprida, seja ela provisória ou transitada em julgado”, diz Calcini. “Os precedentes do TRF podem ser usados por quem tem decisão pela exclusão do ICMS, sem especificar o cálculo, para demonstrar ao Judiciário que a interpretação da Receita é equivocada.”