Francisco Papellás Filho
Diretor da Divisão de Consultoria

No  Informativo B&M de agosto passado, comentamos sobre o fato de a Lei Complementar nº 160/17, ao introduzir o parágrafo 4º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/14, ter definido que os incentivos de ICMS de qualquer tipo, concedidos pelos Estados e Distrito Federal, se caracterizam como subvenções para investimento e que, assim, não podem ser considerados como receita e nem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social Sobre o Lucro, desde que sejam registrados em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404/76, observadas os limites e as restrições para sua utilização.

Uma questão que se apresenta é se a nova categorização dos incentivos de ICMS passa a viger a partir da entrada em vigor da LC 160, da Lei n° 12.973/14, ou ilimitadamente em períodos passados.

Quer nos parecer que a classificação dada pela Lei Complementar tem o condão de sepultar antiga discussão entre Fisco e Contribuintes sobre tais incentivos. Em assim sendo, tal dispositivo pode ser considerado de cunho interpretativo e, nesse sentido, ser aplicado retroativamente pelos Contribuintes.

Tal interpretação encontra amparo no novo parágrafo 5º do artigo 30 da Lei 12.974, aqui já referido, também acrescentado pela mesma LC 160, que estabelece: “§ 5o  O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados”. Ou seja: nas discussões entre Fisco e Contribuintes, seja na esfera administrativa, seja na judicial, deve prevalecer a orientação de que os incentivos de ICMS são para investimento.

É dizer: aqueles que deram aos incentivos aqui referidos o tratamento que era, até então, preconizado pelo Fisco e, por consequência, recolheram tributos a maior, poderão discutir judicialmente a possibilidade de sua recuperação. Sempre deve ser lembrado, no entanto, que o limite para tal retroação é de no máximo cinco anos.

A depender do regime de tributação a que uma entidade esteja sujeita (lucro real ou presumido, regime cumulativo ou não cumulativo) o montante dos tributos recolhidos a maior pode ser equivalente a até 43% do valor do incentivo.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado por contribuintes que, em razão das dificuldades econômicas que nosso país tem enfrentado nos anos recentes, não apuraram lucro tributável. No mínimo, tais contribuintes recolheram aos cofres públicos as contribuições PIS e COFINS calculados sobre os incentivos recebidos e não excluíram seu valor das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que resulta na apuração de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL em valores inferiores aos que deveriam ser.  Como a compensação desses valores têm a limitação dos 30% mas nunca expiram, sempre haverá benefício para o contribuinte nessa situação.


 

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