Francisco Papellás Filho
Diretor da Divisão de Consultoria
Há tempos Fisco e contribuintes travam discussões quanto ao tratamento fiscal, para fins do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, a ser dispensado aos incentivos fiscais de ICMS oferecidos por diversas unidades federativas.
Segundo o Fisco, tais incentivos seriam subvenções para custeio e, portanto, receita tributável por todos os impostos sobre a renda e as contribuições sobre ela incidentes.
Todavia, com o advento da Lei Complementar nº 160, em agosto de 2017, tais discussões tendem ao desaparecimento. Ao menos é isso que esperam os contribuintes.
A referida LC introduziu o parágrafo 4º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/14, no sentido de que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento e, portanto, não serão computados na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, observadas as restrições para sua utilização.
E mais. A mesma LC estabeleceu que o disposto no referido parágrafo 4º “aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar.”
Dito isso, parece claro que as sociedades por ações não só deixarão de tributar os incentivos fiscais de ICMS prospectivamente e, por conta do parágrafo 5º, também adicionado ao artigo 30 da Lei 12.973, deverão ser beneficiadas com decisões favoráveis em processos administrativos e judiciais envolvendo a matéria, sem contar a possibilidade de discutir a recuperação de valores possivelmente pagos a maior.
Como se vê, o artigo 30 acima referido faz referência específica ao art. 195-A, da Lei 6.404/76[i]. A pergunta óbvia daí decorrente é: as sociedades de responsabilidade limitada, receptoras desses mesmos incentivos, poderão se beneficiar dessa alteração legislativa?
Para muitos a resposta, também obvia, é “claro que sim”! Resposta esta que se respalda no princípio da igualdade ou isonomia tributária insculpido no artigo 150[ii] da Constituição Federal. E não se pode negar que tal resposta faz todo o sentido.
Há, todavia, aspectos formais a serem considerados pelas sociedades limitadas que pretendam se aproveitar dessa inovação legal, cuja observância pode evitar embaraços em futuras inspeções fiscais.
Como sabido, as sociedades limitadas são regidas de acordo com o art. 1.053, do Código Civil[iii], e podem adotar supletivamente as normas das Sociedades Anônimas, desde que previstas no contrato social.
O mesmo Código, no seu artigo 1078, estabelece que a assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, para deliberar sobre o balanço e resultados, entre outras coisas.
Significa dizer que, para estar efetivamente enquadrada nos requisitos formais, as sociedades limitadas devem observar estes dois últimos aspectos.
[i] Art. 195-A. A assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei).
[ii] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
[iii] Art.1063. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
