Valdirene Lopes Franhani
Sócia da Divisão do Contencioso
No último dia 24 de abril, foi publicada a íntegra do acórdão (decisão) resultado do julgamento proferido pela 1ª Seção do STJ (REsp nº 1.221.170) em fevereiro deste ano, sobre o alcance do conceito de insumo a ser utilizado pelas empresas sujeitas ao regime não cumulativo de PIS/COFINS.
Com a publicação da decisão, os tribunais administrativos e judiciais têm agora acesso às razões e detalhes que levaram ao entendimento firmado pelo STJ, sendo, inclusive, obrigados a seguirem o raciocínio proposto, haja vista tratar-se de recurso julgado em sede de repetitivo, vinculando sua aplicação.
Da leitura da decisão, de 114 páginas, verifica-se que o STJ estabeleceu os critérios que deverão ser observados a partir de agora para a tomada de créditos a título de insumos na apuração do PIS/COFINS sem, contudo, esclarecer taxativamente quais serão estes créditos. Trata-se, portanto, de decisão que visa fixar a diretriz a ser seguida.
A ementa da decisão esclarece que: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela contribuinte.”
Para a aplicação do referido conceito, o STJ cria para o operador do direito o chamado “teste de subtração”, que consiste em examinar, para cada caso, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo de bens ou na execução do serviço, considerando sua essencialidade e relevância.
Nos exatos temos da decisão o item será essencial, quando “dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.”
Por sua vez, o item será relevante , quando sua “finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, seja por imposição legal.”
Com isso, o STJ considerou ilegal o critério restritivo utilizado até então pela administração tributária, via IN´s nºs 247/2002 e 404/2004, ao considerar insumo apenas os bens que compõe o produto final, na linha do utilizado para o IPI, por comprometer a eficácia do sistema de não-cumulatividade das contribuições, tal como definido nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
No leading case analisado pela 1ª Seção do STJ (RESP nº 1.221.170) o contribuinte, indústria alimentícia, pleiteava o direito ao crédito de uma série de gastos efetuados a título de “Custos Gerais de Fabricação” e “Despesas Gerais Comerciais”.
Em relação ao primeiro grupo, “Custos Gerais de Fabricação”, nos quais o contribuinte incluiu água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual – EPI, o STJ determinou o retorno dos autos à instância de origem para que, com base na prova produzida e em cotejo com o objeto social da empresa, seja analisada a adequação destes ao conceito de insumo delimitado pela decisão.
Em relação ao segundo grupo “Despesas Gerais Comerciais”, onde o contribuinte incluiu desde seguros, viagens e conduções, comissão de vendas, fretes, prestação de serviços – PJ, promoções e propagandas, até telefone e comissões, o STJ, de plano, negou o direito ao crédito do contribuinte, por considerar que não são despesas essenciais ao processo produtivo de empresa que atua no ramo de alimentos.
A despeito dos detalhes processuais e documentais que levaram à negativa do direito às referidas “Despesas Gerais Comerciais” no citado leading case, a conclusão é que a decisão do STJ abre espaço para análise da prova em cada caso, visando a identificação do que, de fato, seja insumo a depender de cada atividade, dentro dos critérios pré-estabelecidos de essencialidade e relevância.
Portanto, além da definição de insumo trazida pela decisão, os contribuintes sujeitos a não-cumulatividade devem ficar atentos aos documentos e argumentos de prova a serem produzidos, seja em relação ao procedimento já adotado, seja no tocante aos processos administrativos e judiciais em curso ou, ainda, caso optem pela obtenção de salvaguarda judicial específica, visando reaver eventuais valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
