Eduardo Oliveira Gonçalves

Gerente da Divisão do Contencioso

Geralmente a primeira semana de janeiro é o momento de os contribuintes brasileiros serem surpreendidos por novas cobranças tributárias instituídas no apagar das luzes do ano anterior, quando todos estavam preocupados com a celebração do novo ano que estava por vir. Contudo, em 2018 houve uma grata surpresa vinda do STF.

Já era previsto para o primeiro dia do ano o início da vigência do Convênio ICMS nº. 52, de 07/04/2017, que dispõe sobre normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária (ST) e de antecipação do ICMS. Dentre os assuntos tratados no Convênio estão:

a) a forma e as situações sobre as quais incidirão os protocolos concernentes à ST;

b) a configuração da base de cálculo do imposto para fins de ST;

c) a maneira do cálculo do imposto (por dentro);

d) a forma de pagamento do tributo devido;

e) os critérios para ressarcimento do imposto anteriormente alcançado pelo regime de ST;

f) as obrigações acessórias tendentes a instrumentalizar a ST;

g) os documentos fiscais e informações a serem prestadas ao Fisco;

h) as regras concernentes aos bens e mercadorias fabricados em escala industrial não relevante;

i) a formulação de delineamentos para obtenção de valor estimado de bens e mercadorias;

j) a revisão dos protocolos e convênios atualmente vigentes.

Ocorre que referido Convênio está sendo questionado junto ao STF, principalmente tendo em vista que várias de suas cláusulas versam sobre matérias de competência exclusiva de Lei, inclusive algumas de Lei Complementar, razão pela qual não podem ser tratadas por ato infra legal.

Assim, tendo em vista a evidente inconstitucionalidade de referidas cláusulas, no dia 27 de dezembro o STF, por decisão de sua Presidente Ministra Cármen Lúcia, determinou a suspensão de seus efeitos. As Cláusulas suspensas tratam principalmente sobre a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST, a incidência do regime de substituição tributária, a base de cálculo do ICMS-ST, a forma de cálculo do ICMS-ST, a forma do ressarcimento do ICMS anteriormente alcançado pelo regime de ST e o cálculo da MVA.

No entendimento da Min. Cármen Lúcia, revela-se clara a não obediência do Convênio à reserva de lei prevista na Constituição Federal, segundo a qual cabe à lei complementar nacional estabelecer as diretrizes básicas para regulamentação geral do ICMS, o que não teria sido observado.

Além disso, vislumbrou bitributação quanto à incidência do “ICMS-ST ‘por dentro’ sobre a base de cálculo definida a partir da MVA”. Segundo ela, esse modo de cobrança conduziria a uma dupla incidência do ICMS na espécie, tanto no valor inicialmente adicionado à mercadoria utilizada como base para o cálculo da MVA quanto na própria aferição do ICMS incidente sobre a substituição tributária objeto do Convênio, o que seria vedado pela Constituição Federal.

Dessa maneira, através da decisão do STF, referidas normas estão suspensas e não devem ser observadas pelas empresas, salvo em caso de posterior reversão quando do julgamento final do processo. Contudo, pelos fundamentos apresentados na decisão proferida, são grandes as chances de a decisão ser mantida, com a declaração de inconstitucionalidade total ou parcial do Convênio ICMS nº. 52/2017.


 

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