Modulação de efeitos e reforma do PIS/Cofins

O Estado de São Paulo, 10/11/2017

Valdirene Lopes Franhani

Após quase sete meses do julgamento da matéria, em sede de repercussão geral (RE n. 574.706), enfim, o Supremo Tribunal Federal – STF publicou, no início de outubro, a íntegra do acórdão da memorável decisão, onde restou sedimentado a favor dos contribuintes que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins.

E como já esperado, na sequência, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou Embargos de Declaração onde pleiteia (i) a revisão do entendimento, ou, no mínimo; e (ii) a limitação dos seus efeitos via modulação, como forma de minimizar seu impacto aos cofres públicos.

Tecnicamente, a mudança de entendimento pelo STF está praticamente descartada se considerado que a decisão de março deste ano apenas chancela o que o Plenário do STF já havia firmado em 2014. Admitir a revisão neste momento causaria manifesto descrédito à jurisprudência do STF e à segurança jurídica.

Quanto à modulação, claramente o pedido apresentado pela Procuradoria, via Embargos de Declaração, visa, no mínimo, dois aspectos: (i) restringir o direito ao crédito dos valores recolhidos a maior pelo contribuinte; e (ii) ganhar tempo para que o Governo Federal promova a reforma do PIS/Cofins.

Em sua petição, a Procuradoria tenta confundir o STF com argumentos econômicos e operacionais (vale dizer, não jurídicos) de que seria difícil para a Administração Pública calcular e controlar estes créditos, alegando que são diversas as receitas sujeitas ao PIS/Cofins. Este argumento, evidentemente, não convence ninguém, muito menos convencerá o STF.

O fato é que o Governo Federal já admite a perda da discussão e considera inevitável a reforma do PIS/Cofins com o aumento da alíquota para minimizar o prejuízo, majorando a carga tributária para 2018.

Por outro lado, além do aumento da alíquota atual, hoje distinta entre os contribuintes sujeitos à sistemática cumulativa (3,65%) e não cumulativa (9,25%), o Governo pretende, via reforma, alterar a sistemática para conferir ao contribuinte efetivo direito ao crédito dos valores pagos a título de PIS/Cofins na cadeia anterior, o que não acontece atualmente. A grande questão é encontrar um meio termo aos prestadores de serviços, os quais pela natureza da atividade teriam menos créditos a serem abatidos.

Enquanto a reforma do PIS/Cofins não vem, o Governo procura ganhar tempo, protelando o direito reconhecido, via pedido de modulação, já que pretende que a decisão surta efeito somente quando o STF vir a julgar seus embargos.

Contudo, historicamente, o STF não tem admitido a modulação mesmo nas situações em que o Fisco alega impacto financeiro. Cite-se como exemplo o julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins Importação, onde afastou esse argumento por unanimidade.

Portanto, espera-se que o STF, mantendo firme, íntegra e coerente sua jurisprudência, negue os pedidos feitos pela Procuradoria e mantenha, por conseguinte, o direito reconhecido a favor dos contribuintes à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/Cofins, inclusive para os valores recolhidos no passado, sem as restrições pretendidas, sobretudo para aqueles contribuintes que garantiram seu direito junto ao Poder Judiciário.

*Sócia do Braga & Moreno Consultores Jurídicos e Advogados