Thiago Garbelotti
Sócio da Divisão de Consultoria

Não há dúvida que em tempos de crise econômica a criatividade desempenha um papel fundamental na geração de novos negócios e fontes de receita, no entanto sua efetividade depende de algum ponto de conexão entre a ideia que se pretende implementar e a realidade, o que, de maneira alguma, se verifica na intensão de se tributar bens intangíveis pelo ICMS.

Muito embora haja consenso entre doutrina e jurisprudência de que a incidência do ICMS se desencadeia com a saída de mercadoria por meio da qual sua titularidade é transferida ao seu adquirente, os Estados pretendem tributar operações em que não há saída, não envolve mercadoria e tampouco a transferência de propriedade.

A cobrança de ICMS sobre a aquisição de softwares via transmissão de dados (“download”) autorizada pelo Convênio nº 106/17 que, a rigor, sequer deveria ser levada a sério, provocará uma disputa entre Estados e Municípios, já havendo, inclusive, manifestação desses últimos pela tributação do ISS sobre as mesmas operações listadas pelo mencionado convênio (softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos).

Tal pretensão, além de não contar com qualquer fundamentação jurídica, traz consigo um enorme potencial de causar entraves operacionais para as empresas.

Aumento de custos administrativos

Do ponto de vista procedimental, a nova legislação exigirá que as empresas de tecnologia possuam inscrição estadual em cada um dos Estados nos quais realizem vendas ao consumidor final e ainda mantenham controle sobre o local de domicílio de seus clientes, o que fatalmente imporá custos administrativos às empresas.

Ausência de fundamentação

O desenho da cobrança prevista pelo Convênio é inteiramente pautado nos conceitos extraídos de uma questionável decisão do STF que conta com mais de 15 anos e que, à época, buscava segregar para fins de tributação duas operações distintas: (i) a cessão de direito de uso e (ii) a venda de mercadoria (CD-ROM), as quais, de forma alguma, se confundem com o atual cenário.

Hoje o suporte físico cede lugar à transferência eletrônica de dados, de forma que as operações comerciais que se pretende tributar pelo ICMS são circunscritas a bens imateriais, ou seja, completamente dissociadas do conceito de mercadoria.

Além disso, a “Lei do Software” determina que o uso de programa de computador no país seja objeto de contrato de licença, fato que, além de não permitir a cobrança pretendida, também afasta a incidência do ISS.

Ou seja, o ridículo tributário que se almeja implementar pode e deve ser amplamente combatido, quer seja mediante adoção de planejamentos estratégicos, como por exemplo a migração de algumas estruturas para o formato SaaS – Software as a Service (o que reforça a cessão do direito de uso, uma vez que não há sequer a necessidade de instalação do produto na máquina do usuário final, o que desconfiguraria a “circulação” do programa) ou o ingresso de competente medida judicial.


 

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