Eduardo Oliveira Gonçalves
Gerente da Divisão do Contencioso
Uma das causas de maior relevância econômica atualmente em curso no STF tem passado desapercebida por muitas empresas, fato esse que, futuramente, pode representar perda milionária em caso de julgamento favorável pelo tribunal. É a discussão relativa à não-cumulatividade do PIS e da COFINS.
No último dia 24 de maio a maioria do STF declarou constitucional o regime da não-cumulatividade da COFINS decorrente da conversão da Medida Provisória 135/2003 na Lei nº 10.833/2003.
No recurso foi analisado se a não-cumulatividade poderia ter sido introduzida por meio de Medida Provisória, se a norma feriria o Princípio da Isonomia e se teria caráter confiscatório. Os ministros, contudo, votaram pela constitucionalidade da MP convertida em lei.
Ocorre que ainda se encontra pendente de julgamento pelo STF outro Recurso Extraordinário, também com Repercussão Geral reconhecida, no qual se discute o alcance do Princípio Constitucional da Não-Cumulatividade das contribuições PIS e COFINS.
O cerne da discussão está no fato de que a Constituição determinou que a lei estabeleceria quais os setores de atividade econômica seriam não-cumulativos, não fazendo qualquer menção à forma como se efetivaria a não-cumulatividade, diferentemente do que fez para o ICMS e para o IPI.
Aproveitando essa lacuna, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, quando da regulamentação, ao invés de apenas definirem os setores que seriam não-cumulativos, extrapolaram em sua competência, restringindo de forma inconstitucional a não-cumulatividade.
O impacto dessa inconstitucionalidade representa perdas milionárias para as empresas, as quais deixam de tomar créditos mensalmente de custos e despesas como as administrativas, de vendas, com material de limpeza, com marketing e propaganda, bem como, no caso das empresas comerciais, dos insumos utilizados na atividade.
A importância de se discutir previamente a questão está no fato de que, como em vários outros casos tributários, o STF poderá modular os efeitos da decisão, garantindo o direito à compensação ou restituição dos recolhimentos realizados nos últimos cinco anos apenas para aqueles que já possuam ações em curso.
Ou seja, em um cenário de grande competitividade entre as empresas, que cada vez mais precisam reduzir suas margens, a existência de um crédito nesses montantes pode representar um ganho expressivo de competitividade com relação aos seus concorrentes que não o possuam, sendo um diferencial no seu negócio.
Dessa forma, é importante que as empresas se atentem à proximidade do julgamento no STF e, caso não tenham ajuizado ações, que as proponham, vez que o ganho no caso de êxito da discussão poderá ser bastante considerável.
