Eduardo Oliveira Gonçalves
Gerente da Divisão do Contencioso
Atualmente, dois dos principais tributos recolhidos pelas pessoas jurídicas são o PIS e a COFINS. Referidos tributos foram instituídos para o custeio da Seguridade Social (conjunto de ações para assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social) mas, com o tempo perderam muito de sua finalidade, sendo que grande parte dos valores arrecadados atualmente são destinados a outras despesas do Governo Federal.
Diferentemente do Imposto de Renda, os valores arrecadados pelo Governo Federal a título de PIS e Cofins não precisam ser divididos com Estados e Municípios, razão pela qual a União a eles tem dado maior atenção, alterando constantemente sua legislação e aumentando sua abrangência.
Ocorre que, tamanho o anseio arrecadatório da União, muitas vezes as alterações legislativas vêm permeadas de inconstitucionalidades e, por isso, acabam sendo declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Alguns exemplos dessas inconstitucionalidades já declaradas são:
- o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS para inclusão de qualquer receita, independentemente de sua classificação contábil;
- exigência sobre receitas de variação cambial de exportação;
- exigência sobre cessão de crédito de ICMS decorrente de exportação;
- inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação;
- inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Essa última inconstitucionalidade foi reconhecida no último dia 15 de março pelo STF, o qual confirmou posicionamento anterior do próprio Tribunal, de 2014. A presidente do STF, Ministra Cármen Lúcia, após o julgamento manifestou que a base de cálculo de todos os tributos deve ser revista, em clara observação dessas inconstitucionalidades que vêm sendo perpetradas pelo Poder Público.
Várias outras discussões sobre o PIS e a COFINS ainda estão em pauta no Judiciário com boas chances de terem um desfecho semelhante, ou seja, com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. Como exemplo, cita-se:
- inconstitucionalidade da exigência do adicional de 1% sobre a COFINS-Importação;
- inconstitucionalidade da vedação ao crédito do adicional de 1% sobre a COFINS-Importação;
- direito ao crédito amplo do PIS e da COFINS;
- inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS;
- incidência do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras.
No entanto, muitas vezes, as empresas optam por não discutir as exigências por entender que são baixas as chances de êxito. Contudo, os julgamentos citados demonstram que esse receio nem sempre se confirma, mostrando que há uma grande autonomia do Judiciário em face do Executivo e do Legislativo, mesmo quando as discussões em questão envolvem grandes perdas de arrecadação aos cofres públicos.
De toda forma, é importante que não se aguarde as conclusões dos julgamentos para pleitear-se os direitos relativos às discussões pendentes, principalmente pelo risco cada vez maior da modulação dos efeitos das decisões.
O que isso significa? Significa que, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade de alguma exigência, pode o STF vedar a restituição ou compensação àqueles contribuintes que não tinham ação em curso na data do julgamento, fazendo-lhes perder o direito relativo aos cinco anos anteriores à propositura da ação.
Assim sendo, mostra-se crucial que as empresas, principalmente em momentos de crise, verifiquem se estão sendo exigidas ao recolhimento do PIS e da COFINS de forma inconstitucional e, se estiverem, busquem imediatamente seus direitos, pois o efeito financeiro no caso de vitória da discussão podem ser o diferencial para o crescimento ou mesmo a continuidade do negócio.
