Valdirene Lopes Franhani
Sócia da Divisão do Contencioso

Passados mais de onze anos de quando a matéria voltou a ser analisada pelo STF, em 11/2005, em esperado julgamento, concluído em 15/03/2017 e, após longo debate, enfim, o Supremo Tribunal Federal – STF, firmou entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A memorável vitória dos contribuintes, agora com repercussão geral (RE n° 574.706), contou com 6 votos favoráveis, dentre eles, o da Ministra Carmem Lúcia (atual presidente do STF), e 4 votos contra, e serviu para reiterar a posição que o tribunal já tinha adotado em 2014, no julgamento do leading case da matéria(RE n° 240.785).

De fato, havia o receio de que o STF pudesse alterar seu entendimento, seja pela mudança na composição dos seus Ministros ocorrida de 2014 para cá, seja por conta dos impactos econômicos da decisão.

Além disso, não custa lembrar, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ano passado, uniformizou o entendimento de suas turmas no sentido de não seguir a orientação dada pelo STF em 2014, julgando contra os contribuintes, embora tecnicamente a matéria fosse de índole constitucional, ou seja, de competência do STF, o que causou grande insegurança entre os contribuintes.

Nesse aspecto, a decisão do STF de 15/03 último, além de ter sido extremamente jurídica e dentro dos limites constitucionais, seguiu sua coerência, aliás, é o que se espera da jurisprudência firmada pela mais alta Corte do país.

Em termos práticos, a decisão se aplica a todos os contribuintes e processos em andamento, porém, a União Federal pretende limitar essa aplicação, via pedido de modulação, sob a justificativa de que a decisão traz impacto negativo aos cofres públicos.

Durante o citado julgamento, de fato, a Procuradoria requereu verbalmente em Plenário que, caso a decisão final fosse favorável aos contribuintes, seus efeitos valessem somente a partir de janeiro de 2018.

Todavia, este pedido da Procuradoria não chegou a ser analisado pelo STF, visto que sequer foi formalizado nos autos até a data do julgamento final, sem prejuízo do mesmo vir a ser apresentado no processo após a publicação do acórdão (íntegra da decisão proferida) e antes do seu trânsito em julgado (término).

Sob esse aspecto, há o risco do pedido de modulação de efeitos ser deferido, embora nem todos os pedidos feitos ao STF em casos semelhantes tenham sido acatados.

Vale lembrar, a modulação de efeitos é prerrogativa, inicialmente dada ao STF, em sede de Adin (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e ADC (Ação Direta de Constitucionalidade), e que agora foi estendida aos demais processos e tribunais, em face do novo Código de Processo Civil.

Em linhas gerais, a modulação permite ao Tribunal, no caso, ao STF, em situações excepcionais, limitar os efeitos de uma decisão para quem ajuizou ação, por exemplo, ou determinar que ela só tenha eficácia a partir de determinada data, desde que tal modulação seja de interesse social e para garantir a segurança jurídica.

Não há como afirmar se ocorrerá ou não a modulação e como ela vai se operar, mas, enquanto o pedido não for formalmente apresentado no processo, partindo das modulações já analisadas pelo STF e das garantias previstas em nossa Constituição Federal, é certo que eventual modulação não poderá, de forma alguma, atingir aqueles contribuintes que já foram ao Judiciário garantir seu direito, via medida judicial específica, sobretudo o direito aos créditos dos valores pagos nos últimos anos.

Nesse ponto, aos contribuintes que já possuem medida judicial discutindo o assunto, é importante conferir a posição atual dos processos e o alcance dos pedidos apresentados, sobretudo se tratam das leis que cuidaram e cuidam da base de cálculo do PIS/COFINS até hoje, sobretudo a recente Lei nº 12.973/14.

Isso porque, a maioria das medidas judiciais foram propostas antes da referida lei, que, entre outras, alterou a base de cálculo do PIS/COFINS tal como é exigida hoje, onde se inclui o ICMS, daí a importância do seu complemento.

Por esta razão, aqueles que ainda não o fizeram, devem se adiantar com urgência, pois ainda é possível pleitear o direito judicialmente ou complementá-lo, inclusive para garantir a exclusão do ICMS nos recolhimentos futuros.

O mesmo vale para os prestadores de serviço que incluem o Imposto sobre Serviços – ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, os quais também devem ir ao Judiciário para garantir seu direito, inclusive considerando as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/14.

Isso porque, a despeito desse julgamento do STF referir-se ao ICMS, está pendente de apreciação também no STF o RE 592.616, de relatoria do Min. Celso de Mello e também com repercussão geral, matéria semelhante onde se discute a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, cujo desfecho provavelmente será impactado pelo entendimento firmado no dia 15/03 último.

De todo modo, é necessário que os contribuintes se mobilizem, com urgência, para garantir seu direito perante ao Judiciário, pois há notícias de que o Governo Federal, em paralelo ao pedido de modulação, também agilize para este ano a reforma do PIS/COFINS, o que afetará todos os contribuintes, sejam eles do ICMS ou do ISS.


 

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