Fernanda Lelis Ribeiro
Sênior da Divisão do Contencioso

O Fisco, por meio da IN RFB nº 1.664/2016, alterou as regras atinentes à incidência do Imposto de Renda na Fonte (IRF) sobre rendimentos pagos, creditados, empregados, entregues ou remetidos para pessoas jurídicas domiciliadas no exterior.

Dentre as alterações trazidas, merece destaque a inclusão do § 3º ao artigo 21 da IN RFB nº 1.455/2014, pelo qual é exigido, da pessoa jurídica domiciliada no exterior, IRF sobre o ganho de capital supostamente auferido nas operações de incorporação de ações, cuja responsabilidade pela retenção e recolhimento foi imposta à incorporadora no Brasil.

O debate jurídico travado entre os contribuintes e o Fisco acerca da incidência de IR nas operações de incorporação de ações, mormente naquelas em que não há torna, não é novo, mas a pretensão do Fisco de exigir IRF nessas operações realizadas por empresas estrangeiras traz novos argumentos a essa discussão.

Isso porque, além de as operações de incorporação de ações não se configurarem como hipótese de incidência do IR, a Instrução Normativa RFB nº 1.664/2016 extrapolou os limites da legislação que visa regulamentar.

Com efeito, a operação de incorporação de ações tem natureza de permuta, pela qual se entrega a participação societária em uma determinada empresa em troca de novas ações. Assim, só haverá que se falar em apuração de eventual ganho de capital quando da efetiva realização desse ativo.

Nesse sentido, a Lei nº 12.973/2014, ao disciplinar a permuta de ativos, autorizou expressamente o diferimento da tributação do Ajuste a Valor Justo (AVJ) registrado na contabilidade. Assim, para as pessoas jurídicas estabelecidas no Brasil, a legislação permite que a tributação do eventual ganho havido em razão da incorporação de ações ocorra apenas por ocasião da realização do referido ativo.

Pois bem. De acordo com a legislação de regência, o ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no país, logo, não há dúvidas quanto ao fato de que a Instrução Normativa RFB nº 1.664/2016 extrapolou os limites da legislação que visa regulamentar, representando, inclusive, uma tentativa de o Brasil exigir tributos sobre fatos geradores futuros e incertos.

Recentemente, o Fisco, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 88/2017, reafirmou tal entendimento, tendo consignado a obrigatoriedade de a empresa nacional, no caso a incorporadora das ações, proceder à retenção do IRF quando da aprovação definitiva da operação, cuja empresa incorporada era domiciliada no exterior.

Diante desse cenário, tanto os investidores estrangeiros quanto as pessoas jurídicas responsáveis pela retenção e recolhimento do IRF nas operações em questão podem procurar os meios judiciais cabíveis visando afastar a incidência do quanto previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.664/2016.


 

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