Valdirene Lopes Franhani
Sócia da Divisão do Contencioso
Dentre as alterações trazidas pela Lei Complementar (LC) nº 157, sancionada no final de 2016 pela Presidência da República, está a inclusão de novos itens na lista de serviços, os quais, por óbvio, não constavam na lista anterior, trazida pela LC nº 116, de 2003.
A inclusão desses novos itens via LC federal, de acordo com a Constituição, garante para cada Município do país a possibilidade de tributá-los em seu território, via respectiva legislação municipal, o que deverá aumentar a arrecadação do Imposto sobre Serviços – ISS.
A despeito do tempo do legislador nem sempre acompanhar a rapidez com que andam as tecnologias e novas formas de negócio do mundo atual, é fato que no Brasil tal inclusão permitiu a atualização de serviços que em 2003 (ano da última atualização), ou seja, há 13 anos, não eram tão representativos, a exemplo dos serviços de piercings e tatuagens (subitem 6.06) ou que sequer existiam, como o Uber e Cabify, concorrentes do tradicional Táxi, em face da introdução do subitem 6.02 “outros serviços de transporte municipal”.
Ainda que a nova LC tenha tido a virtude de modernizar a lista de serviços, ao revisitar e atualizar a referida lista, o legislador federal acabou não resolvendo um antigo problema, além de ter trazido à tona discussão parcialmente pendente no Poder Judiciário junto aos Municípios, qual seja, a possibilidade de tributação pelo ISS da cessão de uso.
É o que revela, por exemplo, a manutenção na lista do item 3, relativo a “serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres” e seus respectivos subitens, com destaque para o subitem 3.02 “cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda”, e a inclusão dos itens 1.09 “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet…” (onde se incluem o Netflix e o Spotfy) e o subitem 25.05 “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento”.
Em suma, nesse caso a aludida discussão envolve, basicamente, a definição serviço como sendo uma “obrigação de fazer” e, a partir daí, considerar se as operações que envolvem “cessão de uso”, como as exemplificadas acima, constituem prestação de serviço, propriamente dita, independente de constarem na lista de serviços definida pelo legislador federal. Uma vez não se caracterizando como serviço, a cobrança do ISS pelo Município seria inconstitucional.
Não custa lembrar que, em relação às operações de locação de bens móveis, o Supremo Tribunal Federal – STF há algum tempo, declarou inconstitucional a incidência do ISS, firmando jurisprudência no sentido de distinguir a “obrigação de dar e entregar” da “obrigação de fazer”, inclusive, editando a Súmula Vinculante 31, a fim de pacificar a discussão.
E foi justamente com base nesse entendimento, conforme respectiva exposição de motivos que, em 2003, a então Presidência da República vetou o item 3.01 relativo à “locação de bens móveis”, da lista de serviços anexa à LC nº 116. No entanto, de forma contraditória à posição do STF, manteve na lista os demais itens subsequentes de mesma natureza, permanecendo assim a polêmica.
Apesar das peculiaridades desses novos “serviços”, sobretudo os relacionados ao direito de acesso via internet e dos respectivos contratos que envolvem cessão de direitos, é inevitável considerar o peso da jurisprudência firmada pelo STF pela citada Sumula 31, de modo que, pelo mesmo raciocínio, quaisquer operações que, de fato, tenham por finalidade a cessão de direito de uso, como os de marca e transferência de tecnologia, estariam fora do campo de incidência do ISS.
Cumpre alertar, todavia, que ainda estão pendentes de definição no STF, via repercussão geral, outras discussões que também levam em conta estes aspectos e que poderão influenciar e resolver a tributação em relação a estes itens polêmicos da lista. É o caso da discussão sobre a incidência do ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.
Enquanto isso, os contribuintes prestadores ou tomadores de serviços que possuam contratos e/ou operações com estas características que já estejam sendo ou poderão ser onerados pelo ISS, seja em virtude da LC nº 116/03, como pelas alterações trazidas pela LC nº 157/16, devem avaliar cuidadosamente sua situação e buscar a salvaguarda judicial, visando a redução de seus custos ou ainda de sua respectiva carga tributária.
