César Moreno
Sócio da Divisão de Consultoria
Desde a edição da Lei Complementar nº 105/2001, o Fisco ganhou “superpoderes” para auditar os contribuintes. É que o artigo 6º dessa lei determinou que os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado, e que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
A regulamentação da lei (Decreto nº 3.724/2001), por sua vez, detalhou as situações nas quais a quebra do sigilo bancário seria indispensável.
À época, muitos questionaram a validade da constituição de crédito tributário com base em provas obtidas por meio de quebra do sigilo bancário independentemente de autorização judicial. Tanto é assim que até mesmo uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin nº 2.390) foi proposta contra tal dispositivo da lei. Em fevereiro deste ano, a Adin foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.
Não obstante a questão não tenha caminhado favoravelmente aos contribuintes no âmbito tributário, na esfera penal a perspectiva é mais otimista.
Isso porque a Constituição, no inciso X do artigo 5º, tornou invioláveis a intimidade e a vida privada das pessoas, como também o sigilo a todos e quaisquer dados, o que engloba, por óbvio, o sigilo aos dados bancários. A inviolabilidade dos dados nada mais é do que mera consequência lógica da garantia à intimidade de cada um.
No que diz respeito à inviolabilidade de dados, a própria Constituição estabelece quais as situações em que tal garantia individual cederá espaço em prol do interesse público: quando a quebra do sigilo for determinada por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Em outras palavras, significa dizer que o sigilo de dados – aí inserido o sigilo bancário – representa verdadeira garantia constitucional, que somente pode ser afastada por determinação judicial.
E foi justamente com base nessa garantia constitucional que os tribunais e o próprio Superior Tribunal de Justiça têm determinado o trancamento de ações penais baseadas única e exclusivamente em dados bancários obtidos no curso de fiscalização, porém sem autorização judicial, por considerar tais provas ilegais.
Por conta disso, é sempre importante a assessoria jurídica desde o início de todo e qualquer procedimento fiscalizatório, pois, assim, o contribuinte tem uma melhor noção das questões jurídicas envolvidas, tanto do ponto de vista tributário quanto do penal.
