Fábio de Almeida Garcia
Sócio da Divisão do Contencioso
Conforme temos divulgado nos últimos meses, com o argumento de equilibrar as contas dos Estados, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 42/16 autorizando-os a condicionar a fruição de benefícios fiscais (concedidos ou pendentes de concessão) a um depósito prévio de 10% do valor do benefício ou, alternativamente, uma redução no mesmo percentual.
Alguns Estados já se encontram bem adiantados com a regulamentação do tema, como é o caso da Bahia que internalizou as regras do Convênio 42/16 e criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, para receber os referidos depósitos de 10%. Neste Estado a concentração dos benefícios fiscais gira em torno do chamado DESENVOLVE, o qual colabora alavancando os polos industriais e atraindo empresas para a região.
Os Estados de Goiás, Rio de Janeiro, Ceará e Alagoas, por sua vez, também já contam com a aprovação da legislação e apenas aguardam a regulamentação dos detalhes sobre a forma de realização dos depósitos ao mencionado fundo de equilíbrio.
Um ponto relevante desta questão envolvendo o Convênio 42/16 é que a redução alcançará inclusive os benefícios já concedidos. E nesta hipótese é possível o questionamento pelos contribuintes, uma vez que o Fisco não pode restringir ou revogar benefícios concedidos com prazos determinados e outorgados mediante certas condições onerosas, como é o caso da maioria dos incentivos e regimes especiais existentes.
Com efeito, as empresas realizam programações e investimentos com perspectivas fundadas nos benefícios que lhes são outorgados, sendo inadmissível que sem uma motivação jurídica plausível e criteriosa avaliação pelo governo, frustre-se esta expectativa gerando uma redução direta de 10% ou, pior ainda, um desembolso financeiro na mesma proporção para as empresas.
Outro ponto importante é a vinculação destas receitas a um fundo específico, que encontra proibição constitucional e já foi apreciado em outras oportunidades pelo STF, que reconheceu ser inconstitucional tal destinação, ante o princípio da não afetação aplicado às receitas provenientes de impostos, sendo certo que esta empreitada dos estados resulta, ainda, na violação de princípios jurídicos tais como o direito adquirido, segurança jurídica, moralidade e a boa-fé da administração.
Estamos acompanhando a internalização do Convênio 42/2016 na legislação de cada Estado e sua regulamentação. Contudo, é recomendável que as empresas desde já avaliem a adoção de medidas judiciais que visem o questionamento e afastamento destas regras que, certamente, em tempos de crise econômica e política nacional impõem um pesado e desastroso desembolso financeiro.
