Renata Freires de Almeida
Sócia da Divisão de Consultoria
Há poucos dias, a Receita Federal do Brasil, por meio do Ato Declaratório Interpretativo – ADI nº 7, definiu seu entendimento acerca da incidência de imposto sobre a renda retido na fonte – IRfonte e da contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE, nos casos de integralização de capital social de pessoas jurídicas, quando realizada por sócio residente no exterior com a cessão, em favor da sociedade, de direitos detidos por este.
O referido ato declaratório representa, de fato, uma “pedra” sobre a discussão, isso porque, por muito tempo a Receita Federal manteve seu posicionamento no sentido da não incidência de tais tributos sobre a referida operação, tendo, contudo, anos depois, se manifestado de forma contrária ao entendimento até então adotado, gerando assim polêmica sobre a questão.
Para melhor compreensão do tema e da evolução do tratamento a ele dispensado pela Receita Federal, importante trazer aqui um breve histórico das referidas decisões e de sua abrangência.
Nessa linha, já em 2006, por meio da Solução de Consulta 178 DISIT, a Receita posicionou-se no sentido de que não haveria que falar em incidência de IRfonte e de CIDE sobre o valor atribuído ao Know How cedido por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital social no Brasil, por não configurar a referida cessão fato gerador desses tributos.
Anos depois, mediante a Solução de Consulta 46 DISIT, de 03/04/2013, a Receita novamente manifestou-se no mesmo sentido, reforçando, portanto, o entendimento de que a transferência de conhecimentos e técnicas, definidos como Know How, por sócio domiciliado no exterior em favor de pessoa jurídica no Brasil, em integralização do capital social desta última, não seria fato gerador do IRfonte ou da CIDE.
A referida solução de consulta foi, ainda, mais abrangente que a anterior e esclareceu que a cessão do know how por sócio domiciliado no exterior, em integralização de capital de pessoa jurídica no Brasil, não só estaria fora do alcance da incidência do IRfonte e da CIDE, como também estaria além do alcance da incidência das contribuições para o PIS e a COFINS, por igualmente não representar fato gerador das referidas contribuições.
Ao ampliar o escopo de sua análise, a solução de consulta 46 também tratou da referida questão quanto à amortização para efeitos do cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ sobre o Lucro Real e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL.
No que diz respeito a esse aspecto, a Receita, naquela oportunidade, definiu que, em se tratando de bem intrinsicamente relacionado com a produção e comercialização e cuja utilização tenha prazo contratualmente limitado, seria permitido computar, quando da determinação do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL pela pessoa jurídica no Brasil, a amortização do referido Know How, utilizado em integralização do capital social.
Algum tempo depois, por meio da Solução de Divergência Cosit nº 6, de 2015, a Receita Federal modificou por completo o seu entendimento no que tange à incidência do IRfonte e da CIDE sobre a cessão de direitos decorrentes de Know How por estrangeiro, em integralização de capital social de pessoa jurídica no Brasil, estabelecendo que tal operação, ao contrário do que manifestara em soluções anteriores, seria sim objeto de incidência de tais tributos. Neste caso, respectivamente, às alíquotas de 15% e 10% sobre o valor creditado ao não residente em contrapartida à cessão do direito.
Diante desse cenário, alguns aspectos do ADI nº 7 merecem destaque: (i) referido ato não apenas define, de vez por todas a questão, estabelecendo o entendimento da Receita Federal pela incidência de IRfonte e CIDE sobre a mencionada cessão de direitos por estrangeiro, mas também e, principalmente, estende a incidência do IRfonte a toda e qualquer cessão de direito de estrangeiro em favor de pessoa jurídica no Brasil, para esse fim. Isso porque, diferentemente das referidas soluções de consulta e de divergência anteriores, o ADI não trata apenas da cessão de direitos consistentes em Know How, mas de cessão de “direito”, em seu conceito mais abrangente.
Por óbvio que, no que diz respeito à CIDE, essa, de fato, apenas incidirá sobre a cessão de direitos definidos como Know How e transferência de tecnologia, haja visto que para configurar fato gerador da referida contribuição, deve haver a aquisição/transferência de tecnologia ou de conhecimentos tecnológicos.
Vale ainda destacar que o ADI nº 7 não tratou de outras questões presentes nas soluções de consulta e de divergência anteriores. É o caso, por exemplo, da incidência das contribuições para o PIS e a COFINS e da possibilidade de amortização dos valores atribuídos à cessão de direito, para efeito da apuração do Lucro Real (para fins do IRPJ) e da CSLL da pessoa jurídica no Brasil.
Dessa forma, tendo em vista que o ADI, nos termos de seu artigo 2º, declarou modificadas tão somente as soluções de consulta e de divergência anteriores e contrárias ao ADI, é possível depreender desse contexto que, por não terem sido sequer mencionadas pelo ADI, permanecem válidas as seguintes conclusões: (i) a não incidência de PIS e COFINS na transferência do Know How por sócio estrangeiro em integralização do capital de empresa no Brasil; e (ii) a possibilidade da pessoa jurídica no Brasil computar a amortização do valor correspondente ao Know How transferido por seu sócio estrangeiro em integralização do capital social, para fins de apuração de seu Lucro Real sujeito ao IRPJ, e da apuração da base de cálculo da CSLL, conforme previsto na SC nº 46/2013.
Com relação ao atual posicionamento da Receita Federal, consolidado pelo ADI nº 7, vale dizer que é coerente tal entendimento, na medida em que se verifica na cessão de direito por sócio estrangeiro em favor da pessoa jurídica no Brasil, o efetivo “emprego” do valor correspondente ao direito detido pelo estrangeiro e, com o referido emprego, o “despertar” do fato gerador do IRfonte, no caso da cessão de direito e, ainda, da CIDE, nos casos em que tal direito decorre de contratos de transferência de tecnologia.
Na prática, ao conferir seu direito, ou o crédito dele decorrente, em integralização do capital social da pessoa jurídica no Brasil, o estrangeiro tem por substituído referido direito pela participação societária, fruto da integralização. Ou seja, substitui o seu direito por quotas ou ações da pessoa jurídica brasileira.
Diante desse cenário, é importante que as empresas, seus administradores, contabilistas, bem como seus sócios, pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliados no exterior, estejam atentos às mudanças ocorridas na interpretação da Receita Federal sobre o tema. E isto porque, uma simples cessão de direito pode implicar em uma série de consequências no âmbito fiscal, contábil e societário.
