Fernando Grasseschi Machado Mourão
Sócio da Divisão do Contencioso
Recentemente, o plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade em razão de cobranças indevidamente feitas pelos Estados aos contribuintes.
Nesses julgamentos, o STF adotou a técnica conhecida como “modulação dos efeitos”, limitando a aplicação dos julgamentos apenas aos fatos futuros.
Assim, o STF proibiu que os contribuintes que pagaram (mas não ingressaram com ações individuais) passem a se ressarcir dos valores recolhidos indevidamente, mesmo que estejam fundamentados em normativos declarados inconstitucionais.
Dessa forma, os contribuintes que aguardam o posicionamento do STF para apenas posteriormente ingressar com ações judiciais ou medidas administrativas devem ficar atentos quanto à possibilidade de não poder, depois, buscar os valores pagos indevidamente.
Ou seja, caso o STF continue a adotar a técnica de modulação dos efeitos para as discussões tributárias, acabará por homologar os pagamentos feitos indevidamente para os Estados, não deixando as empresas se ressarcir dos pagamentos indevidos.
São exemplos de discussões que as empresas aguardam definição do STF: a) restituição de ICMS pago a maior na substituição tributária; b) direito a crédito de ICMS sobre processo produtivo de alimentos comercializados por mercados; c) cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da Federação; d) alcance da seletividade para o ICMS.
Além do ICMS, há outros temas tributários que aguardam julgamento, como PIS, Cofins, IPI, IRPJ, CSLL, IOF e ISS.
Pelo fato de a modulação dos efeitos de uma decisão proibir que o contribuinte que não ingressou com medida judicial possa recuperar tributo pago indevidamente, as empresas devem avaliar o ingresso de medidas judiciais neste momento para deixar de recolher tributos.
Além de não pagar, é possível pleitear a recuperação de tributos baseados em normas inconstitucionais, sob pena de o STF restringir o direito apenas para o futuro para os contribuintes que ingressarem com ações judiciais.
Dessa forma, ao se verificar que normativos ou imposições legais representam cobranças fiscais inconstitucionais, não há mais como aguardar o pronunciamento do STF para resistir à cobrança dos Estados ou requerer valores pagos indevidamente.
Nesses casos, diante da possibilidade de o STF modular os efeitos de uma decisão, é recomendável avaliar o ingresso de medidas judiciais antecipando a discussão – e não mais aguardando o posicionamento do Tribunal –, sob pena de perda de parte do direito pleiteado.
