Carolina Rota
Sócia da Divisão do Contencioso
Desde que foram criados, o PIS e a Cofins sempre foram protagonistas de diversos debates jurídicos.
Não menos famosa do que os outros casos já definidos pelo STF é a questão envolvendo a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.
Em síntese, a discussão gira em torno da interpretação equivocada dada pela Receita Federal ao conceito de “faturamento”, que, sem nenhuma previsão legal, exige que os contribuintes incluam tributos na apuração do PIS e da Cofins.
Entre outros argumentos, os defensores da tese sustentam que o ICMS não compõe a receita da pessoa jurídica, pois configura receita do Estado, de forma que tal exigência viola diversos dispositivos legais e constitucionais, tal como decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG[1].
Com o advento da Medida Provisória nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14, a legislação do PIS e da Cofins foi alterada, passando a contemplar, expressamente, a inclusão de tributos na base de cálculo das contribuições.
Apesar dessa mudança legislativa, a discussão acerca da validade dessa cobrança permanece inalterada, já que o ICMS continua não sendo receita própria da pessoa jurídica, e sim do Estado, e todos os argumentos contrários a essa exigência ainda prevalecem.
Porém, com receio de ter suas medidas judiciais já ajuizadas e em andamento limitadas até o período em que começou a vigorar a nova legislação (janeiro de 2015), as empresas passaram a ingressar com novas ações para questionar a indevida exigência, agora colocada de forma expressa pela Lei nº 12.973.
Analisando a questão, recente decisão da Justiça Federal em São Paulo concedeu liminar a uma empresa autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
O juiz que analisou o caso ressaltou que as expressões “receita” e “faturamento” são sinônimos e representam o resultado da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, e apenas o ingresso de valores no patrimônio da empresa pode ser considerado “receita”.
Nesse sentido, destacou que o ônus fiscal relativo ao ICMS não pode sofrer a incidência do PIS e da Cofins por não configurar medida de riqueza da pessoa jurídica, mas um desembolso que beneficia os cofres públicos.
Dessa forma, diante dos valores geralmente expressivos relacionados a essa discussão, recomenda-se avaliar a possibilidade de ingressar com medida judicial com o objetivo de buscar se resguardar do direito de não tributar a parcela de ICMS incluída na base de cálculo do PIS e da Cofins, já sob a égide da Lei nº 12.973.
[1] CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (DJe de 15/12/2014)
