Eduardo Oliveira Gonçalves
Gerente da Divisão do Contencioso
O alcance do princípio da não-cumulatividade para o PIS/Cofins é tema dos mais recorrentes nos tribunais. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da discussão, motivo pelo qual poderá haver uma definição sobre o assunto, com impactos sobre grande parte das empresas.
Somente após a Emenda Constitucional nº 42/2003 a não-cumulatividade do PIS/Cofins adquiriu status constitucional, tendo sido conferida ao legislador ordinário a competência apenas para definir quais setores de atividade poderiam aderir àquela sistemática. Até então, apesar de as Leis nºs 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins) permitirem o abatimento de alguns créditos, não havia na Constituição norma específica sobre a matéria.
Além da amplitude do referido princípio, também deverá ser julgado pelo STF no mesmo processo, sob a ótica constitucional, qual o conceito de insumo para o cálculo dos créditos do PIS/Cofins na sistemática da não-cumulatividade, colocando um fim à discussão.
O mesmo conceito também será analisado, sob a ótica legal, pelo Superior Tribunal de Justiça na sessão de 11 de fevereiro de 2015, através da sistemática de recurso repetitivo.
Isso porque, o entendimento do fisco é o de que o conceito de insumo para fins de desconto de créditos de PIS/Cofins é aquele utilizado pela legislação do IPI, ou seja, insumos seriam os elementos físicos que compunham o produto industrializado.
O cenário começou a mudar principalmente em decorrência de algumas decisões administrativas proferidas pelo Carf, nas quais ficou decidido que insumo deveria ser todo e qualquer custo ou despesa necessário à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ.
Contudo, nos julgamentos administrativos e mesmo judiciais que se seguiram, esse conceito foi parcialmente modificado. Em julgado recente, o STJ decidiu que o conceito de insumo não seria aquele adotado na legislação do IPI, pois, excessivamente restritivo, nem corresponderia exatamente ao conceito de “custos e despesas operacionais” usado na legislação do IR, porque demasiadamente amplo.
Com isso, passou-se a considerar que insumos seriam aqueles custos ou despesas essenciais para o exercício de cada atividade, dependendo de uma análise de cada caso.
Ocorre que, caso se considere como insumo “qualquer custo ou despesa necessário ao exercício da atividade”, não se justificaria negar o direito das empresas comerciais ao desconto de créditos sobre os mesmos. Isso porque, empresas comerciais também possuem uma série de despesas ou custos necessários, como é o caso da taxa de cartão de crédito, que é um dos gastos mais relevantes para o comércio.
Dessa maneira, os julgamentos do STJ e do STF poderão resolver ambas as questões. A depender do alcance definido para a não-cumulatividade, as empresas poderão descontar créditos sobre vários custos ou despesas que hoje não são admitidos, desde que tributados na fase anterior da cadeia produtiva.
Além disso, poderá ser definido um conceito mais amplo para insumo do que aquele atualmente considerado, de forma a abarcar inclusive as empresas comerciais, que atualmente não têm o direito ao desconto de crédito sobre os mesmos.
Mesmo que as decisões sejam favoráveis aos contribuintes, apenas aqueles que forem à Justiça poderão reaver os valores já pagos, sempre obedecido o prazo prescricional de cinco anos. Por isso, cada empresa deve avaliar seus créditos e a possibilidade de discussão judicial.
