Paolo Stelati M. Silva
Sênior da Divisão do Contencioso
É praxe nas operações de aquisição societária a estipulação de cláusula contratual mediante a qual as partes acordam em confiar a um terceiro (instituição financeira), a guarda em uma conta caução, conhecida como escrow account, de valores que somente poderão ser levantados em determinadas hipóteses.
Isso ocorre, por exemplo, quando um comprador adquire uma empresa que possui um passivo em discussão (tributário, trabalhista, cível, etc.), que poderá ou não configurar uma futura despesa.
Sendo assim, uma das formas de o comprador se prevenir de ter que arcar com valores além do ajustado para a aquisição é estabelecer, mediante cláusula de escrow account, as hipóteses em que as quantias serão levantadas em favor do vendedor, notadamente para os casos em que as previsões de perda não se concretizem.
Outrossim, caso o passivo em potencial apurado venha a se concretizar como perda, os valores depositados em escrow account serão utilizados para quitar os débitos, não sendo levantados pelo alienante.
Embora seja evidente que tais valores não constituem imediata disponibilidade econômica ou jurídica para o alienante, pois depositados sob condições e prazos para liberação, o entendimento do Fisco e também emanado de algumas decisões administrativas e judiciais era o de que os valores deveriam sofrer a incidência de Imposto de Renda já na data do depósito.
Todavia, tal entendimento é manifestamente equivocado, pelo simples fato de que o vendedor não possui nenhuma gerência sobre os valores depositados, os quais apenas lhe serão disponibilizados na hipótese de inexistência de passivo na(s) data(s) aprazada(s). O contrato pode prever datas para levantamentos parciais, de modo que, no momento do depósito em escrow account, há somente uma expectativa de direito, que poderá ou não se concretizar.
Como se vê, na data do depósito há somente uma expectativa de direito, já que a disponibilidade econômica e jurídica apenas ocorrerá caso a integralidade do passivo, ou parte dele, não se concretize.
Felizmente, a Receita Federal, através de Solução de Consulta datada de agosto de 2013 e, mais recentemente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em decisão publicada em novembro de 2014, determinaram que apenas haverá a incidência do Imposto de Renda quando da efetiva disponibilização dos valores depositados em escrow account após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico.
Ambas as decisões citadas deixaram claro que “somente haverá a incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital, decorrente da alienação de bens e direitos, no tocante a rendimentos depositados em ‘escrow account’ (conta garantia), quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica destes para o alienante, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico”.
Vale dizer que, não obstante os recentes posicionamentos favoráveis, os mesmos apenas são aplicáveis às partes envolvidas, visto que as citadas decisões não têm caráter vinculante. Contudo, as mesmas servem de parâmetro para os demais julgamentos envolvendo a matéria.
Sendo assim, a exigência do Imposto de Renda pelo Fisco sobre os valores depositados em escrow account no momento do depósito é nitidamente ilegal. Assim, na hipótese dessa exigência, é cabível aos contribuintes interpor defesas administrativas e/ou propor medidas judiciais tendentes ao cancelamento dessa exigência fiscal irregular.
