Marcelo Braga Costruba

Gerente da Divisão do Contencioso 

Nos últimos anos, muitas empresas procuraram o Judiciário visando discutir a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos. 

O objetivo era definir se a simples saída física de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa constituía circulação para efeito de incidência do ICMS, tributo que necessita de transferência de titularidade (propriedade) por força de uma operação jurídica, como compra e venda, doação, permuta, entre outros, para que ocorra o fato gerador. 

Desde agosto de 1996, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou posicionamento pela não incidência do imposto nessas operações. Para tanto, foi editada a Súmula 166, com o objetivo de pacificar as discussões sobre o assunto: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 

Esse posicionamento seguiu o entendimento de relevantes juristas brasileiros. Assim, em 2010 foi ratificado o entendimento do STJ pelo  Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do RE 267599, de relatoria da ministra Ellen Gracie. 

Porém, apesar de aparentemente a questão encontrar-se pacificada no Judiciário, o tema ainda continua a gerar discussões – como, aliás, tudo o que envolve o ICMS!                                                                                             

Isso porque, não é raro o fisco estadual defender que o posicionamento adotado pelo STJ (Súmula 166), e tomado como fundamento pelo STF, foi firmado antes do advento da Lei Kandir (LC nº 87/96 – ICMS), publicada em setembro de 1996, que, em seu artigo 12, inciso I, traz a previsão de incidência do ICMS nessas ocasiões: “Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. 

No meio desse cenário, recentemente o STF voltou a manifestar-se sobre o assunto de forma favorável aos contribuintes, através da decisão proferida em agravo regimental, publicada pela 2ª Turma no dia 13 de maio de 2014. 

Com isso, o STF reafirmou o entendimento no sentido de que a mera saída física do bem para outro estabelecimento do mesmo titular, quando ausente a efetiva transferência de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, ainda que ocorra agregação de valor à mercadoria ou a sua transformação. 

Assim, embora a discussão deva perdurar por mais alguns anos até que o STF se manifeste definitivamente – de forma que a norma seja julgada inconstitucional e tenha aplicabilidade para todos os contribuintes –, essa decisão pode sinalizar que o entendimento provavelmente será mantido nesse Tribunal, de maneira que o contribuinte deve avaliar a viabilidade de discutir judicialmente a não incidência do ICMS nessas operações, bem como recuperar o que foi pago nos últimos 5 anos. 

É bom ressaltar, por fim, que a não tributação das transferências entre estabelecimentos deve ser analisada diante de cada caso concreto, uma vez que, em geral, não é conveniente no regime de apuração créditos/débitos.


 

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