Janaína Cristina Samogim
Sênior da Divisão do Contencioso
Apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não ter definido se os contratos de franquia devem pagar ISS, o Tribunal de Justiça de São Paulo continua reafirmando a não incidência do tributo municipal.
Está para ser julgado no STF o RE 603.136/RJ (o chamado leading case, ou seja, aquele que vai orientar as futuras decisões sobre o tema), que questiona a constitucionalidade da Lei Complementar nº 116/2003, que lista a franquia como serviço sujeito ao ISS.
A discussão sobre a constitucionalidade do tema ainda não pode ser considerada concluída, embora conte com importantes decisões que reforçam a tese dos contribuintes pela não incidência.
Os julgados encontrados no STF trazem em seu contexto os conceitos de prestação de serviços, entre outros institutos jurídicos relacionados ao tema, pressupondo-se a aplicação desses paradigmas ao cenário encontrado no RE 603.136. Daí vem a fundamentação usada pelo TJ/SP.
No tribunal paulista tem prevalecido o entendimento de que a carga tributária incidente sobre o contrato de franquia, considerado multifacetado, implica incidência do imposto sobre uma base que não representa contraprestação por efetiva prestação de serviços. Dessa forma, antecipando-se ao julgamento da matéria pelo STF, o TJ/SP tem reconhecido a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre franquia.
Outro ponto relevante é o contrato celebrado entre franqueador e franqueado, que pode não expressar claramente a que título os pagamentos são realizados, o que dificulta a aplicação de eventual decisão judicial favorável.
Ante tal cenário, a ida dos franqueadores ao Judiciário, além de necessitar da análise dos contratos celebrados com seus franqueados, deve considerar a pendência do pronunciamento do STF quanto à constitucionalidade (ou não) da incidência do ISS sobre os contratos de franquia.
Enquanto isso, o recomendável é a propositura de medida visando a suspensão do pagamento do tributo somente com decisão judicial ou depósito judicial para os valores futuros, bem como garantindo desde já a restituição dos valores pagos indevidamente e que não foram atingidos pela prescrição.
