Súmula 509 do STJ – Crédito de ICMS – Notas Fiscais posteriormente declaradas inidôneas pelo Fisco

Marcelo Braga Costruba
Para o STJ, o comprador de boa-fé não pode ser culpado pela verificação futura da inidoneidade da documentação apresentada pelo vendedor.
Migalhas 3.367 – Quinta-feira, 15 de maio de 2014
É comum ver empresas sendo autuadas pelo Fisco Estadual, sob o argumento de que a empresa adquiriu mercadorias de estabelecimentos em situação cadastral “Inapto/nulo”, cujos documentos emitidos pelo fornecedor (notas fiscais) foram considerados inidôneos pelo Fisco. Geralmente, o contribuinte também é autuado pela falta de recolhimento do ICMS, na qualidade de responsável solidário pelo tributo devido nas operações subsequentes.
Na maioria das vezes, as operações fiscalizadas, objeto da autuação, são anteriores à declaração de inidoneidade do vendedor emitida pela Secretaria da Fazenda, porém, isso não é levado em consideração pelo fiscal, que retroage seus efeitos até o período fiscalizado, justificando assim sua autuação.
No entanto, para o STJ, o comprador de boa-fé não pode ser culpado pela verificação futura da inidoneidade da documentação apresentada pelo vendedor, uma vez que tal atribuição é de competência da Secretaria da Fazenda, de forma que, uma vez demonstrada a efetividade das operações, o direito ao crédito lhe é garantido.
Nada mais justo, pois como pode o comprador presumir a inidoneidade de notas fiscais se no momento da operação não existia nenhum indício de irregularidade do fornecedor? A resposta é óbvia: não poderia e sequer deveria, pois se nem a Secretaria Fazenda com todos os instrumentos hábeis tinha conhecimento, quem dirá o contribuinte.
De fato, o tema foi objeto da Súmula 509, do STJ, que tem o seguinte teor: “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.”
Portanto, para que o contribuinte possa fazer jus ao crédito do ICMS de acordo com a orientação do STJ, é necessário (i) que a nota fiscal tenha sido emitida anteriormente à declaração de inidoneidade do vendedor, (ii) provar que este agiu com boa-fé e (iii) que a operação de compra e venda de fato ocorreu.
Na prática, uma vez constatado que o período autuado é de fato anterior à declaração de inidoneidade, o contribuinte pode demonstrar que a aquisição realmente ocorreu e consequentemente que agiu com boa-fé, através de documentos como:
• Comprovantes de Pagamento;
• Notas Fiscais da Operação;
• SINTEGRA da época;
• Controle de Estoque;
• Registro do Livro de Entrada;
• Declaração de Cadastro do Contribuinte do ICMS (antiga DECA).
Nesse sentido, outro aspecto que vem sendo levado em consideração é a comprovação da existência do estabelecimento, ou ao menos a demonstração de que este existiu à época das operações. Pode soar estranho, mas a existência de fotos, panfletos, ou até mesmo uma imagem obtida através de consulta ao “google maps”, vem ganhando força para demonstrar a existência física do estabelecimento vendedor perante os Tribunais.
Assim, com essa Súmula do STJ, o ideal é que se verifique nos processos já autuados se existem elementos que demonstrem a boa-fé do adquirente, sendo que, para as futuras operações, o registro e a posse dos referidos documentos serão fundamentais para cancelar eventuais novas autuações.
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*Marcelo Braga Costruba é gerente da divisão do Contencioso do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados.