João Marques Neto

Supervisor da Divisão do Contencioso

No nosso último Informativo B&M, foi publicado artigo tratando desse mesmo tema, destacando as dificuldades que a exigência do adicional de ICMS sobre as vendas não presenciais com base no Protocolo nº 21/11 tem gerado à economia nacional e, principalmente, focando no novo modus operandi dos Estados consumidores, que passaram a conceder incentivos fiscais para a instalação de centros de distribuição em seus territórios.

Atualizando o referido artigo, há que se destacar recentíssima decisão proferida pelo STF, e que configura mais um passo para a declaração de inconstitucionalidade do Protocolo nº 21/11!

No último dia 19/02, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão monocrática por meio da qual concedeu medida liminar na ADI nº 4628/DF, suspendendo (com efeitos retroativos) a aplicação do mencionado Protocolo por considerá-lo inconstitucional. A concessão da medida está pendente de confirmação pelo Plenário do STF.

Para sustentar a inconstitucionalidade do Protocolo, o Ministro afirmou resumidamente que, não obstante a intenção dos Estados consumidores tenha sido de equalizar as receitas com a arrecadação do ICMS, a exigência não seria válida, pois:

(i)          não podem os Estados, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, instituir novas regras de cobrança de ICMS, a despeito da repartição estabelecida anteriormente pelo texto constitucional;

(ii)        a correção destas distorções somente poderá emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa; e

(iii)      a apreensão de mercadorias das empresas que não recolhem o ICMS conforme o Protocolo nº 21/2011, compelindo o contribuinte ao recolhimento do imposto, viola a previsão constitucional da não cobrança de tributo com efeitos confiscatórios, como também a determinação para que o tributo não seja utilizado como restrição ao tráfego de bens entre os entes da Federação.

Retificando o seu entendimento anterior, em 21/02/2014, o Ministro proferiu nova decisão consignando que a liminar concedida terá efeitos ex nunc, ou seja, produzirá efeitos a partir da aludida decisão, até que o Plenário do STF confirme-a.

Não obstante a alteração de entendimento quanto aos efeitos da liminar concedida, o fato é que permanece fortemente presente a tendência de que o STF julgue inconstitucional o aludido Protocolo.

Anteriormente, ao julgar as ADI´s nº 4.565 e nº 4.705, o Min. Joaquim Barbosa já havia concedido medida liminar suspendendo a eficácia das Leis dos Estados do Piauí e da Paraíba que previam a cobrança do ICMS conforme a sistemática prevista no Protocolo nº 21/11, haja vista a densa probabilidade de essas normas serem inconstitucionais, o que foi referendado pelo Plenário do STF.

Nas mencionadas ADI´s, sem prejuízo do entendimento do STF pela inconstitucionalidade das normas (Protocolo nº 21/11 ou Leis Estaduais), afirmou-se que as decisões não impedirão que os Estados signatários exerçam seu poder de fiscalização, o que deverá ocorrer em prazos módicos e com instrumentos razoáveis e proporcionais.

Sobre esse aspecto, embora os Estados signatários realizem a fiscalização e a cobrança do ICMS com lastro na legislação estadual específica, o posicionamento do STF pela inconstitucionalidade do Protocolo nº 21/11, mesmo não sendo definitivo, dá força à argumentação dos contribuintes pela invalidade da exigência.

Assim, diante do mais recente passo dado pelo STF para a declaração de inconstitucionalidade do Protocolo nº 21/11, ainda que alguns Tribunais Estaduais discordem do entendimento do Supremo, fica evidenciada a possibilidade das empresas ajuizarem medidas judiciais para afastar a cobrança do imposto, bem como evitar excessos nos procedimentos de fiscalização.


 

Deixe uma resposta

O seu endereço de email não será publicado Campos obrigatórios são marcados *

*

Você pode usar estas tags e atributos de HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>