Embora o STF (Supremo Tribunal Federal) tenha encerrado o julgamento sobre a constitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, prosseguirão as controvérsias na questão da tributação dos lucros obtidos por empresas brasileiras através de suas coligadas ou controladas situadas no exterior e ainda não disponibilizados.

É que a decisão proferida pelo STF em tal julgamento não cobriu todas as situações. Apenas rememorando:

  • No tocante às coligadas situadas em países sem tributação favorecida, a cobrança com base no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, foi declarada inconstitucional, com efeito para todos os contribuintes; e

  • Já no que diz respeito às controladas situadas em países com tributação favorecida (os chamados paraísos fiscais), a cobrança foi declarada constitucional, igualmente com efeito para todos os contribuintes.

Ficaram de fora: (i) a questão da tributação dos lucros de controladas sediadas em países sem tributação favorecida por não ter sido alcançada a maioria necessária em tal julgamento; e (ii) a análise do artigo 74 acima aludido, vis a vis o artigo 7 dos tratados para evitar a dupla tributação da renda celebrados pelo Brasil, baseados na Convenção-Modelo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), esta última pelo simples fato de não ter sido objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade analisada pelo STF.

Diante da “lacuna”, a Receita Federal editou Solução de Consulta Interna nº 18/2013 (“SCI 18”), em que oficializa entendimento no sentido de que a tributação dos lucros obtidos por empresas brasileiras através de suas coligadas ou controladas situadas no exterior não ofende o artigo 7 dos tratados.

Segundo o artigo 7 dos tratados baseados no modelo da OCDE, o lucro de uma empresa situada em um Estado Contratante somente poderá ser tributado por tal Estado Contratante.

Já na interpretação da Receita, o simples fato do lucro da coligada/controlada estrangeira ser refletido no balanço da coligada/controladora brasileira, sem sua efetiva disponibilização (leia-se, sem pagamento ou crédito), por si só já representa um acréscimo patrimonial. Some-se a isso a argumentação de a tributação recair sobre o lucro do sócio brasileiro, e não sobre o lucro da sociedade estrangeira.

Nada mais absurdo! Não é preciso nenhum raciocínio muito complexo para se chegar à conclusão de que, enquanto não for efetivamente disponibilizado, o lucro pertencerá à coligada/controlada estrangeira, e não ao sócio brasileiro! Logo, tal interpretação da Receita ofende, a um só tempo, diversos princípios constitucionais, o próprio conceito de renda e os tratados internacionais.

Na prática, para não serem compelidas a tributar lucro de controladas/coligadas situadas em países com os quais o Brasil possua tratado, as empresas deverão buscar socorro no Judiciário. São atitudes como esta que, além de revelar a fúria arrecadatória do Fisco, acabam pondo fim a tratados internacionais, como no caso da Alemanha, que denunciou a convenção por sucessivos desrespeitos por parte da Receita brasileira.


César Moreno
Sócio da Divisão de Consultoria


 

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