Após 12 anos de embate, enfim, o STF finalizou parte do julgamento acerca da constitucionalidade do art. 74, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001, que dispõe sobre a tributação de lucros auferidos por empresas controladas ou coligadas no exterior.
De acordo com a regra imposta pelo referido dispositivo, a partir de 2002 referidos lucros seriam considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil e, portanto, tributáveis na data do balanço no qual tiverem sido apurados, independente de sua efetiva disponibilização.
A norma também previa que o saldo de lucros apurados até 31/12/2001 seria considerado integralmente disponibilizado em 31/12/2002.
De lá para cá, muitos contribuintes vem sofrendo autuações e/ou discutem em juízo o direito de tributar esses lucros somente quando da sua efetiva disponibilização, seja em face do correto conceito de renda/lucro a ser observado, ou ainda em face da prevalência, em alguns casos, do disposto em Tratados Internacionais.
O julgamento foi realizado em sede de Ação Direta de inconstitucionalidade (ADI), com efeitos para todos os contribuintes, tendo sido incluído na pauta outros três processos relacionados à matéria.
Até então, o julgamento da ADI contava com 8 votos, sendo o da Ministra Ellen Grace pela constitucionalidade parcial, os dos Ministros Eros Grau, Nelson Jobim e Peluzo (3 votos) pela constitucionalidade e os dos Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Celso de Melo e Lewandovski (4 votos) pela inconstitucionalidade
O voto norteador da decisão final foi o proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, que trouxe um aspecto novo ao debate, qual seja, considerar que a tributação faria sentido se estas empresas (controladas ou coligadas) estivessem localizadas em países com tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”), pressupondo, de maneira genérica e questionável, que nestes casos estaria ocorrendo uma forma de elisão fiscal sem propósito negocial.
O confronto do voto do Ministro Joaquim Barbosa com os demais votos proferidos, sobretudo com o da Ministra Elen Gracie, que foi pela constitucionalidade parcial, não possibilitou a declaração de inconstitucionalidade de forma totalmente conclusiva.
Vale dizer, pela falta de consenso entre os votos, a ADI não atingiu o quórum mínimo de 6 votos para decidir sobre a tributação das operações de controladas fora de paraísos fiscais e, por falta de prequestionamento, não pode avaliar a constitucionalidade da regra em relação às coligadas e controladas situadas em países que possuem Tratados para evitar a bitributação com o Brasil.
Por outro lado, os Ministros decidiram, por maioria, que o mencionado dispositivo não poderia retroagir para cobrar tributos em relação ao saldo de lucros acumulados apurados até 31/12/2001.
Em termos práticos, a declaração de inconstitucionalidade em sede de ADI (com efeito para todos) somente pode ser declarada em relação a três aspectos, ficando outros três ainda indefinidos, conforme quadro abaixo:
O julgamento da ADI possibilitou nortear a decisão de outros três processos específicos, julgados na sequência pelo STF.
A expectativa é a de que os pontos não analisados sejam enfrentados pelo STF em outro recurso (leading case), onde a matéria foi recebida com repercussão geral e aguarda nova inclusão em pauta.
Enquanto isso, as empresas que possuem processos e/ou débitos em aberto relacionados à matéria devem reavaliar sua probabilidade de êxito, considerando esse novo cenário jurisprudencial, bem como, se for o caso, reavaliar suas estruturas envolvendo coligadas e controladas no exterior.
Valdirene Lopes Franhani
Sócia da Divisão do Contencioso
