Visando aumentar o controle e a fiscalização sobre as operações back to back, recentemente a Receita Federal do Brasil editou norma regulamentando algumas situações.

Essas operações ocorrem quando há comercialização sem a entrada física da mercadoria em território nacional. Ou seja, a empresa nacional compra do exterior e vende igualmente para o exterior, sem que o bem transite no Brasil fisicamente.

Porém, muito se discute acerca da natureza jurídica dessas operações, havendo, basicamente, três interpretações distintas: (i) receita financeira; (ii) intermediação de negócios e (iii) compra e venda internacional.

Tais divergências decorrem especialmente pela falta de lei disciplinando o tema, havendo apenas normas do Banco Central do Brasil, Soluções de Consulta da RFB e, agora, Instrução Normativa da RFB, todas infralegais.  Aliás, essa nova IN trouxe mais confusão no âmbito do back to back.

Com efeito, estabelece a nova IN que sempre que essas operações envolverem (i) empresas vinculadas residentes no exterior, ou (ii) quando uma das partes estiver localizada em país de tributação favorecida ou beneficiada por regime fiscal privilegiado, estarão sujeitas ao controle de preços de transferência.

Na prática o contribuinte deve demonstrar, nas hipóteses mencionadas, que a margem de lucro de toda a transação é compatível com a margem praticada entre empresas independentes.

A par de todas as polêmicas que envolvem a natureza da operação back to back – não sendo pacífica nem mesmo na RFB (ora classifica como mercantil, ora financeira) – o entendimento do Fisco Federal manifestado na recente norma é de que se trata de uma operação mercantil de compra e venda.

Por outro lado, conforme tem se manifestado nas mais recentes Soluções de Consulta sobre o tema, a RFB não enquadra essas operações no conceito de importação e exportação, uma vez que a mercadoria não transita fisicamente no país. Por consequência, não reconhece, por exemplo, a imunidade do PIS/COFINS, razão pela qual muitos contribuintes acabam buscando no Judiciário o direito de não tributar essas operações.

De fato, a posição da RFB é incoerente na medida em que, para fins de tributação, não considera o back to back uma operação de importação e exportação; porém, para fins de preços de transferência, a postura é exatamente oposta, já que a aplicação da Lei relativa aos preços de transferência pressupõe a ocorrência de importação e exportação entre vinculadas.

Seja pela natureza da operação, seja pela ausência de previsão legal, a matéria envolve diversas polêmicas, e agora, com maior controle pelo fisco, certamente acarretará muitas discussões administrativas e judiciais, devendo cada caso ser avaliado criticamente.

Carolina Rota
Gerente da Divisão do Contencioso


 

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