Impossibilidade de instauração de procedimentos criminais pela mera lavratura de Auto de Infração

Cada vez mais os contribuintes vêm sendo surpreendidos com intimações acerca da instauração de inquéritos policiais relativos a crimes contra a ordem tributária, como forma coercitiva para exigir o recolhimento de tributos.

A legislação estadual paulista impõe à Secretaria da Fazenda o dever de enviar cópia do processo administrativo às autoridades criminais para apuração de eventual ilícito, desde que presentes dois requisitos, quais sejam, (i) a finalização do processo administrativo de modo desfavorável ao contribuinte e sem o recolhimento do tributo devido no prazo de 30 dias da última decisão e (ii) a verificação de indícios de crimes contra a ordem tributária.

Quanto ao primeiro requisito, após inúmeros debates, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 24, de modo que a investigação penal somente poderá ter início após o encerramento do processo administrativo.

Quanto ao segundo requisito, infelizmente, se tornou praxe o envio dos Autos de Infração ao Ministério Público e à Delegacia Fazendária, independentemente de quaisquer indícios ou suspeitas de práticas irregulares. Trata-se de estratégia utilizada pelo Fisco para forçar o recolhimento de tributos através do expediente criminal, intimidando os contribuintes a pagarem valores indevidos e que ainda podem ser questionados na esfera judicial.

Entretanto, graças à combatente postura dos contribuintes, tal prática vem sendo afastada pelo Poder Judiciário, que, por meio de inúmeras decisões favoráveis, assegura a imediata interrupção do inquérito policial quando não houver qualquer indício ou suspeita de crime, ou mesmo quando o tributo já vem sendo questionado judicialmente e está com a sua exigibilidade suspensa, seja por meio de decisão ou garantia, inclusive fiança bancária.

Isso porque discutir tributos, por si só, não tem qualquer implicação penal, até porque nem toda dívida tributária é decorrente de atitudes ilícitas. A Constituição Federal e a legislação vigente asseguram o direito de se questionar, administrativa e judicialmente, toda tributação considerada indevida, impedindo, assim, qualquer prejuízo aos contribuintes ou represálias pela Administração Pública.

Não obstante o cenário favorável, recomenda-se especial atenção no acompanhamento de todo e qualquer procedimento de fiscalização, bem como a cuidadosa elaboração das defesas e recursos cabíveis em âmbito administrativo, pois tal material servirá como fundamento para a futura investigação penal. Assim, já nesse momento, é importante se atentar aos aspectos penais, como a interrupção da pretensão punitiva, a individualização de condutas, a boa-fé e transparência nos procedimentos fiscais e contábeis, entre outros fatores que deverão ser posteriormente suscitados em eventual inquérito policial.

Com respaldo não só na legislação vigente, mas também nos inúmeros precedentes judiciais, o contribuinte de boa-fé não deve se intimidar com a prática da Fazenda Estadual, mas sim se valer adequadamente do próprio Processo Administrativo Tributário como uma ferramenta a seu favor, já demonstrando todos os elementos essenciais nessa seara, não somente para o cancelamento do Auto de Infração e extinção do crédito tributário, mas também para estancar, de imediato, qualquer investigação criminal posterior.

Leandro Lopes Genaro
Sênior da da Divisão do Contencioso