Como se sabe, quase todos os Estados concedem benefícios fiscais relacionados ao ICMS sem a observância das normas necessárias, em especial, sem a anuência do CONFAZ.

Nesse sentido o STF sempre foi uníssono ao afirmar serem inconstitucionais referidos benefícios.

Todavia, este não é o único aspecto da Guerra Fiscal do ICMS que deve ser considerado. Isto porque, cada vez mais, os Estados destinatários de mercadorias favorecidas têm se voltado contra seus próprios Contribuintes, tolhendo-lhes os créditos de ICMS e aplicando pesadas penalidades.

Em dos únicos precedentes do STF sobre os efeitos dessas inconstitucionalidades para os contribuintes, a então Min. Ellen Gracie entendeu por conceder  medida liminar acolhendo os argumentos de que não seria possível ao Estado de destino restringir os créditos apontados em notas fiscais, sob pena de violação a diversos dispositivos constitucionais, bem como, lembrando as lições do Min. Sepúlveda Pertence, que “inconstitucionalidades não se compensam”.

Ou seja, o fato de ser inconstitucional um benefício unilateral não significa necessariamente que o contribuinte destinatário das mercadorias deva ter negado seu direito a crédito.

Referida decisão liminar continuava aguardando a sua confirmação desde junho de 2010 e, nesse período, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da questão (RE nº 628.075/RS – Min. Joaquim Barbosa).

Recentemente, o STF, por meio de julgamento da Ministra Rosa Weber, em importante precedente reafirmou que o Estado de destino de mercadoria não pode glosar crédito em razão de benefício unilateral concedido por outro Estado, mesmo sem aprovação do CONFAZ.

Embora a Ministra não tenha julgado efetivamente o mérito da discussão, inclusive apontado que a solução final só virá quando do julgamento de Repercussão Geral sobre esse tema, é importante trazer que ela manteve entendimento da então Ministra Ellen Gracie que assegurava ao contribuinte não ser penalizado pelo creditamento integral.

Assim, embora ainda não se possam dar como vitoriosos, recomenda-se aos contribuintes  que verifiquem seus procedimentos de tomada e estorno de créditos decorrentes de Estados com incentivos fiscais, ajuizando ação preventiva para evitar retaliações fiscais (glosa de crédito e acréscimos), ou, ainda, àqueles que não tiveram créditos aproveitados, que estudem a possibilidade de ingresso de medida judicial com o fim de resguardar referido direito.

Leandro Lopes Genaro
Sênior da Divisão do Contencioso


 

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