Súmula do STF não soluciona Guerra Fiscal

Com fins de tornar obrigatória a observância da posição do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a inconstitucionalidade de todos e quaisquer benefícios fiscais estaduais concedidos sem prévia aprovação em Convênio celebrado no âmbito do Conselho de Política Fazendária (Confaz), o Ministro Gilmar Mendes propôs logo em abril a Súmula Vinculante n.º 69, cujo conteúdo já tem gerado polêmica e muita dúvida ao empresariado.

E a insegurança não é à toa. O texto da súmula é genérico. Veda a concessão de isenções e diversos outros benefícios fiscais que ainda não foram analisados com profundidade pelo Supremo. Um exemplo é o diferimento, que tão-somente posterga o recolhimento de imposto. Não se trata, efetivamente, de um benefício fiscal “de prateleira” como os demais.

É de se preocupar, ainda, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de 14 leis estaduais sobre incentivos fiscais pelo Supremo realizadaem junho. Asúmula omite a questão, e, se não houver modulação dos efeitos, o Confaz poderia anistiar as empresas pelos débitos gerados pelo aproveitamento desses benefícios. Isso soa positivo ao contribuinte, mas, em contraponto, dá espaço para que os Ministérios Públicos cobrem os débitos, como já está ocorrendo no Distrito Federal.

Ao invés de publicar súmula sobre o assunto, seria mais prudente que o STF analisasse a constitucionalidade da Lei Complementar nº 24/75 (Confaz) sob o ponto de vista da Constituição de 1969, que determinava que apenas as isenções do ICMS seriam concedidas ou revogadasem Convênios. Ora, se o STF reconhecer que a lei complementar extrapolou por prever outros benefícios, a discussão restaria prejudicada.

Entre mortos e feridos, a súmula vinculante n.º 69 poderá, por um lado, impedir a fruição de incentivos fiscais concedidos e a concessão de novos sem a aprovação no Confaz, como exigido pela Lei Complementar (LC) nº 24/75. Em contraponto, poderá permitir que situações de suma relevância permaneçam sem solução para as empresas, principalmente, (i) a partir de quando os incentivos serão considerados inválidos; e (ii) a constitucionalidade da glosa de créditos de ICMS em operações provenientes de Estados que concedem incentivos fiscais.

Nesse cenário, a aprovação da súmula vinculante poderá acarretar consequências indesejáveis, quer seja pela insegurança sobre sua extensão no tempo, quer seja em relação aos efeitos econômicos e sociais que poderá ocasionar.

Por conta disto, caberá às empresas rever as estruturas adotadas para a realização de seus negócios e dos potenciais efeitos decorrentes da referida súmula, não só para definir o que será feito com relação aos créditos decorrentes de benefícios que podem deixar de valer, caso a súmula seja aprovada, como também para repensar a estratégia.

Rodrigo Rigo Pinheiro

Diretor da Divisão de Consultoria