Até pouco tempo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) mantinha rígido posicionamento jurisprudencial desfavorável ao contribuinte, no que diz respeito ao chamado “crédito fictício” de ICMS, tomado pelos destinatários das mercadorias situados em outros Estados e que não decorriam de pagamentos efetivos de ICMS.

Nessa situação, quando o Estado de origem da mercadoria concede benefício fiscal sem a existência de convênio interestadual, verifica-se que o Estado de destino da mercadoria acaba efetuando a glosa do crédito por considerar que não houve pagamento do tributo pelo remetente.

Quanto à inconstitucionalidade de benefícios concedidos unilateralmente pelos Estados, o STJ mantem-se em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que a validade do crédito de ICMS em decorrência de operações interestaduais está indissociavelmente vinculada à celebração de convênio junto ao CONFAZ.

Contudo, tal fato, por si só, não autoriza os Estados a glosarem os créditos de ICMS que se enquadrem nesta hipótese.

Isso porque, ao prevalecer esse entendimento nos tribunais superiores, somente o STF, por meio de ADIN, poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo com efeito erga omnes, isto é, aplicável a todos.

Do contrário, suas disposições permanecerão válidas e em vigor.

Ou seja, segundo o atual entendimento que prevalece no STJ, mesmo no caso de benefício fiscal de ICMS concedido por outro Estado, sem convênio interestadual, deve o Estado que se sentir lesado valer-se dos meios que possui para questionar a norma perante o STF, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território que só fizeram cumprir a lei.

Essa significativa vitória dos contribuintes demonstra que o Poder Judiciário, especialmente os Tribunais Superiores, está cada vez mais empenhado em combater a “guerra fiscal de ICMS” travada entre os Estados da Federação que vem, inclusive, abalando a segurança jurídica nas relações comerciais.

Maurílio Freitas Maia
Sênior da Divisão do Contencioso

Informativo B&M nº250 – Fevereiro 2012


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