O Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu, por maioria de votos, a repercussão geral de um recurso que discute o direito a crédito de ICMS nas operações interestaduais em que um dos Estados concedeu incentivos fiscais inconstitucionais ou ilegais, ou seja, sem a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Com o reconhecimento, a decisão da Corte sobre o tema deverá ser seguida por todas as instâncias da Justiça.

A maioria dos ministros seguiu o entendimento do relator, ministro Joaquim Barbosa, de que o tema tem relevância institucional “incomensurável” diante do “sistemático” desrespeito às decisões da Corte sobre a inconstitucionalidade dos benefícios, além do número de ações que discutem o tema. De acordo com Barbosa, foram protocolados no STF, entre novembro de 2010 e janeiro de 2011, onze Adins sobre o assunto.

No caso, o STF deverá decidir se cabe ao Estado negar a concessão de créditos oriundos de incentivos fiscais inconstitucionais. “Anoto que é imprescindível determinar se as retaliações unilaterais têm amparo na Constituição, considerados dois valores fundamentais: a autonomia dos entes federais periféricos para dar efetividade à sua vontade política, de um lado, e a harmonia federativa, do outro”, afirmou Barbosa, na análise do caso, realizado pelo plenário virtual do STF.

O ministro Marco Aurélio votou contra a admissão da repercussão geral. Os ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia não se manifestaram.

No recurso a ser julgado, uma fabricante de gelatina questiona a restituição parcial dos créditos de ICMS a partir da compra realizada em um frigorífico do Paraná. No caso, a Receita do Rio Grande do Sul concedeu crédito de apenas 5%, embora a alíquota da saída das mercadorias, declaradas na nota fiscal, fosse de 12%.

Para advogados tributaristas, o julgamento da repercussão geral será muito importante para evitar que contribuintes sejam autuados e sofram prejuízo com o estorno dos créditos. “Como está hoje, o contribuinte fica no meio da retaliação e da briga entre os Estados”, afirma a advogada Carolina Rota, do Braga & Moreno Advogados e Consultores.

De acordo com Alessandro Mendes Cardoso, do Rolim, Viotti & Leite Campos, o STF poderá avaliar se a Lei Complementar nº 24, de 1975, está compatível com o sistema da não-cumulatividade do ICMS, previsto na Constituição. O dispositivo determina a nulidade dos créditos em caso de benefício unilateral. “O fato é que o adquirente suportou o valor do ICMS destacado na nota. O beneficio está no remetente que, normalmente, tem o crédito presumido”, diz.

A partir de maio de 2010, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisões favoráveis aos contribuintes. O entendimento é de que as empresas têm direito ao crédito destacado na nota fiscal independentemente do incentivo concedido.

Por Bárbara Pombo | Valor SÃO PAULO


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